W ekspertyzie wysłanej do Sejmu zaproponowałem nowe brzmienie art. 197 k.k. – przepisu o zgwałceniu. Przedstawiam je wraz z krótkim omówieniem.
Trwają prace nad nową definicją zgwałcenia. To pierwszy tak poważny projekt zmieniający prawo karne, rozpatrywany w aktualnej kadencji parlamentu (druk nr 209, Sejm X kadencji). Regulacje rangi kodeksowej wymagają szczególnej uwagi w procesie legislacyjnym, co eksponuje sama Konstytucja i regulamin Sejmu, wymagające wydłużonego namysłu nad każdym słowem wpisywanym do ustawy.
Brałem udział w posiedzeniach komisji, która debatowała o omawianym projekcie. Cieszy fakt, że całe dwa posiedzenia komisji nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach udostępniono ekspertom, którzy mogli zabrać głos, wyrazić wątpliwości i wypowiedzieć się o kierunkach zmian.
Potrzeba nowelizacji
Słowa mają znaczenie. To, jak Kodeks karny opisuje przestępstwo zgwałcenia, jakich słów używa, jakie znamiona eksponuje, a jakie przemilcza, przekłada się na praktykę sądową i społeczny odbiór obowiązującego prawa.
Przestępstwo zgwałcenia dojrzało do nowelizacji. Pisząc ekspertyzę do procedowanego projektu, zgodziłem się z diagnozą wyrażoną przez jego autorów (błędne orzecznictwo), ale sformułowałem szereg krytycznych uwag do pierwotnej propozycji – niektóre z nich omawiałem już na Dogmatach.
Nie chciałem, by ekspertyza kończyła się na samej tylko krytyce, bez konkluzywnych propozycji: co dalej? Dlatego w końcowej części ekspertyzy sformułowałem własną propozycję, w jaki sposób mogłaby brzmieć znowelizowana regulacja.
Chodziło o takie brzmienie przepisu, które odpowiadałoby założeniom projektu. Zarazem propozycja miała naprawiać błędy pierwotnego przedłożenia i być bardziej odporna na krytykę.
Proponowany przepis o zgwałceniu
Propozycja dotyczy art. 197 § 1 i 2 k.k., które opisują kolejno: karalny kontakt w postaci obcowania płciowego (§ 1) oraz karalność innych czynności seksualnych (§ 2). Nie odnoszę się obecnie do typów kwalifikowanych zgwałcenia określonych w paragrafach 3-5; one też wymagają nowelizacji, ale to temat na odrębną dyskusję.
Definicja zgwałcenia, odpowiadająca założeniom koncepcji “Tak znaczy Tak”, mogłaby wyglądać tak:
Art. 197. § 1. Kto bez dobrowolnej zgody innej osoby doprowadza ją do obcowania płciowego, w szczególności:
1) przemocą,
2) groźbą bezprawną,
3) podstępem,
4) wykorzystując jej bezradność,
5) wykorzystując wynikający z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej brak jej zdolności do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem,
6) wykorzystując jej krytyczne położenie,
7) nadużywając wobec niej stosunku zależności,
podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15.
§ 2. Kto bez dobrowolnej zgody innej osoby doprowadza ją, w szczególności w sposób określony w § 1, do poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
Definicja ogólna z przykładami
Proponowany przepis składa się z dwóch części.
Po pierwsze zawiera ogólny opis znamion czynu zabronionego, polegającego na tym, że sprawca bez dobrowolnej zgody innej osoby doprowadza ją do obcowania płciowego.
Wyeksponowano fundamentalne znamię zgwałcenia decydujące o bezprawności czynu: brak zgody innej osoby na działania sprawcy. To oczywista cecha ataku na dobro indywidualne, jakim jest wolność seksualna, wynikająca z wykładni już obowiązującego przepisu, choć niezapisana w nim wprost.
Ponadto przepis zawiera dotychczasowy opis zachowania sprawczego, które polega na doprowadzeniu osoby, która nie wyraziła na to zgody, do obcowania płciowego.
Takie ujęcie przepisu odpowiada klasycznej konstrukcji typów skutkowych: podmiot P doprowadza do skutku S, zasadniczo w jakikolwiek sposób s1-sn, byle by był on bezprawny B.
Po drugie przepis zawiera wyliczankę najbardziej typowych sytuacji stanowiących zgwałcenie, zaczerpniętych z dotychczasowych art. 197, 198 i 199 k.k.
Siedem sytuacji wymieniono decrescendo, zaczynając od przemocy eliminującej jakikolwiek proces decyzyjny, przez groźbę czy podstęp istotnie zakłócających autonomię decyzyjną, po wykorzystanie okoliczności zmuszających daną osobę do podjęcia decyzji, by obcować ze sprawcą (np. krytyczne położenie czy choroba psychiczna).
Wyliczenie bezprawnych działań
Zaproponowana konstrukcja przepisu odpowiada schematowi tzw. definicji treściowych i definicji zakresowych niepełnych, opisywanych w teorii prawa i aplikowanych w przepisach typizujących.
Znamiona czynu zabronionego określa pierwsze zdanie (schemat definicji treściowej), to znaczy: doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego bez dobrowolnej zgody. Czyli – krótko mówiąc – doprowadzenie jej do kontaktu intymnego z naruszeniem dobra prawnego pozostającego w jej indywidualnej dyspozycji.
Wyliczenie z punktów 1-7 spełnia szereg pożytecznych funkcji, dlatego uważam, że takie połączenie klauzuli ogólnej z wyliczeniem przykładowym ma przewagę nad kontrpropozycjami, w myśl których przepis powinien operować wyłącznie znamionami ogólnymi bez szczegółowego katalogu bezprawnych czynności sprawcy.
Po pierwsze, siedem przykładów to egzemplifikacja klauzuli ogólnej. Doprowadzenie do obcowania płciowego może polegać na którymś z najbardziej typowych, najczęstszych sposobów działania sprawcy, które wskazano w wyliczeniu, ale może polegać również na każdej innej czynności atakującej dobro prawne.
Po drugie, katalog przejmuje bez zmian wszystkie sposoby działania sprawcy i okoliczności wymienione aktualne w art. 197, 198 i 199 k.k. – trzech przepisach różnicujących typy przestępstw i sankcje w zależności od rodzajów wpływu sprawcy na autonomię ofiary. Polepsza to komunikatywność nowelizacji, wskazując wyraźnie, że wszystkie dotychczasowe typy czynów zabronionych są nadal penalizowane.
Po trzecie, katalog ułatwia rozeznanie się z specyfice ataku na dobro prawne, jakim jest wolność seksualna. Liczy się zmuszenie, “wykorzystanie”, “nadużycie” okoliczności, by wymuszać kontakt fizycznie lub też zmuszać kogoś psychicznie, zakłócając proces autonomicznego decydowania o własnym dobru prawnym.
Użycie wskazanych określeń np. w kontekście osób niepoczytalnych wskazuje (tak jak jest to rozumiane obecnie), że osoby te nie są pozbawione możliwości dysponowania swoim dobrem prawnym, w granicach rozumienia przez siebie własnej sytuacji i dla zapewnienia ich dobrostanu. Bezprawne i karalne jest dopiero “wykorzystywanie” ich stanu, by doprowadzić do zbliżenia.
Dowodzi się doprowadzania
Połączenie zdania ogólnego z siedmioma typowymi przykładami sposobów działania sprawcy, który atakuje dobro prawne, ma znaczenie dla procesu dowodzenia wypełnienia przez sprawcę znamion czynu zabronionego.
Katalog przykładowy wskazuje najbardziej reprezentatywne przykłady niekonsensualnego, wymuszającego sposobu działania sprawcy, który to sposób doprowadzania do kontaktu intymnego decyduje o bezprawności czynu.
- Zastosowanie przemocy, a więc zmuszenie fizyczne, to oczywisty przykład wymuszenia stosunku bez czyjejś zgody.
- Groźba bezprawna oddziałuje na proces decyzyjny ograniczając w radykalny sposób autonomię ofiary, która nie protestuje lub nawet sama poddaje się działaniom napastnika, lecz – obiektywnie rzecz biorąc – bez zgody uchylającej bezprawność czynu.
- Podstęp dotyczący istotnych czynników decyzyjnych sprawia, że usunięty jest komponent świadomego podejmowania decyzji o obcowaniu płciowym, nie może więc zostać wyrażona zgoda na obcowanie.
- Wykorzystanie bezradności czy niepoczytalności może polegać na skorzystaniu z nieświadomości ofiary (która np. śpi odurzona alkoholem) lub nie rozumie czynności, w jakich bierze udział, i prowadzi to do wyrządzenia jej krzywdy.
- Krytyczne położenie lub stosunek zależności, wykorzystane/nadużyte przez sprawcę, by doprowadzać kogoś do obcowania płciowego, upośledzają autonomię osoby, która decyduje o kontakcie intymnym w sposób nie do końca dobrowolny. Finalna decyzja ma więc charakter pozornej zgody, nie mogącej uchylać ataku na dobro prawne.
Połączenie ogólnego opisu przestępstwa skutkowego z przykładami realizującymi znamiona ogólne sprawia, że w praktyce stosowania przepisu dowodzi się znamion wskazanych w definicji ogólnej. Wykazanie zaistnienia sytuacji z punktów 1-7 jedynie ułatwia wyprowadzenie wniosku o spełnieniu znamion podanych w klauzuli ogólnej.
Dowodzeniu podlega doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego w sposób bezprawny, czyli bez jej zgody. Sposoby wskazane w wyliczance sugerują, na czym polega atak na dobro prawne i naruszenie reguły postępowania z dobrem prawnym innej osoby.
Sposób doprowadzania do skutku jest z perspektywy penalizacji obojętny i jest to klasyczna cecha tzw. typów skutkowych, polegających na penalizowaniu rozmaitych sposobów doprowadzania do powstania skutku określonego w przepisie karnym.
Przykłady:
Wykazanie wypowiedzenia przez sprawcę groźby bezprawnej: “Tylko bądź cicho, bo cię potnę” wskazuje na to, że tym bezprawnym sposobem doprowadzono inną osobę do obcowania płciowego bez jej zgody.
Wykazanie podania ofierze tzw. tabletki gwałtu i odbycie z nią stosunku pod wpływem odurzenia dowodzi bezprawności tej formy doprowadzenia do obcowania płciowego.
Wykazanie istnienia krytycznego położenia ofiary, np. ze względów ekonomicznych i wykorzystanie tej sytuacji przez sprawcę w niedwuznacznej ofercie: “Seks albo na bruk” wskazuje na to, że kontakt wynikający z takiego działania sprawcy w relacji najemca-wynajmujący został podjęty mimo braku dobrowolnej zgody.
Spektrum dobrowolności
Uznałem, że warto pozostawić w opisie przestępstwa znamię dobrowolności, rzecz jasna zanegowane: brak dobrowolnej zgody, obejmujący sytuacje niedobrowolnego procesu decyzyjnego po stronie osoby doprowadzanej do obcowania płciowego.
W ekspertyzie wskazywałem, że użyte w pierwotnym przedłożeniu wymogi świadomości czy uprzedniości zaistnienia zgody są redundantne – zbędne. Dookreślenie “dobrowolna” również jest nadmiarowe, gdyż wszystkie te parametry da się uzyskać w drodze poprawnej wykładni samego określenia “bez zgody”.
- Zobacz analizę Dogmatyczną z 25.04.2024: Projekt zmieniający definicję zgwałcenia wymaga poprawek. Oto jego główne mankamenty
Redundancja regulacji prawnej nie jest błędem, jeśli jest celowym zabiegiem legislacyjnym i zostanie należycie uzasadniona. Za pozostawieniem dobrowolności jako znamienia redundantnego przemawia, w mojej ocenie, kilka czynników.
Przede wszystkim dobrowolność zgody to spektrum okoliczności wpływających na proces decyzyjny człowieka. Autonomia woli nie działa zero-jedynkowo. Decyzja może być bardziej lub mniej dobrowolna, w przeciwieństwie do zgody, która – finalnie – jest albo jej nie ma.
Z tego powodu użyłem w przepisie obu określeń, podkreślając konieczność uwzględniania przez sąd procesu decyzyjnego prowadzącego do finalnej decyzji o kontakcie ze sprawcą. Chodzi o brak zgody kształtowanej w warunkach pełnej dobrowolności. Jakie sytuacje zakłócają ten proces: wyliczam przykładowo w katalogu siedmiu punktów zaczerpniętych z już obowiązujących przepisów. Np. groźba bezprawna czy nadużycie stosunku zależności sprawiają, że zgoda nie jest dobrowolna.
Warto podkreślić, że dobrowolność nie jest dodatkowym fenomenem obok samej zgody, lecz doprecyzowaniem, iż zaistnienie zgody musi uwzględniać proces jej kształtowania się w świadomości i woli osoby dysponującej własnym dobrem prawnym.
Dobrowolność to cecha procesu, a nie efektu w postaci finalnego “Tak” albo “Nie”, co wydaje się stwierdzeniem dość intuicyjnym i nie powinno rodzić ryzyka wypaczenia sensu przepisu.
Wskazówki interpretacyjne
Pozostawienie w proponowanym art. 197 k.k. znamienia dobrowolności ma znaczenie dla właściwego rozumienia przykładów podanych w punktach 1-7, szczególnie w postaci wykorzystania krytycznego położenia lub nadużycia relacji zależności.
Chodzi o to, by nie pozostawić pola dla błędnej interpretacji proponowanego przepisu, zgodnie z którą w omawianych sytuacjach ofiara przecież wyraziła zgodę na kontakt seksualny (powiedziała “Tak”, poddała się czynności sprawcy itd.), zatem nie wypełniono znamion przestępstwa… Nic bardziej mylnego. Z uwagi na zakłócenia procesu decyzyjnego, który nie był w pełni dobrowolny, nawet werbalnie wysłowiona zgoda nie jest zgodą relewantną prawnie. Sprawca “wykorzystujący” tę sytuację (również to znamię pozostaje w przepisie), a więc mający zamiar wymusić tego typu decyzję, popełnia czyn bezprawny.
Krótko mówiąc: działania wymuszające “zgodę” (a raczej pseudo-zgodę) w sposób niegodziwy, karygodny, sprzeczny z zasadami współżycia społecznego to bezprawne doprowadzanie do skutku, jakiego chcemy uniknąć w ramach art. 197 k.k.
To naruszanie reguł gry w relacjach intymnych, naruszanie reguł postępowania z dobrem prawnym, jak to ujmujemy Dogmatycznie. I właśnie na tym polega zgwałcenie.
Dodajmy, że warunkiem dobrowolności posługują się regulacje międzynarodowe, w tym wytyczne ONZ oraz wskazania GREVIO adresowane do Polski w zakresie przestępstw seksualnych. Respektując ich wagę i rangę, warto w przepisie typizującym wprost nawiązać do tego parametru.
Debata musi trwać
To rzecz jasna wybrane uwagi do przedstawionej propozycji art. 197 k.k., tak by rozjaśnić nieco naukowe i legislacyjne motywy, które mi przyświecały.
Konsekwencją opisania wszystkich przypadków niekonsensualnego aktu seksualnego w jednym przepisie pod wspólnym szyldem “bez zgody” powinno być uchylenie art. 198 i 199 § 1 i 2 k.k. jako skonsumowanych. Przypadki tam wskazane stają się jedynie przykładami ujętymi w wyliczance w punktach 4, 5, 6 i 7. Nie da się nowelizować art. 197 k.k. w oparciu o konstrukcję “braku zgody” na kontakt seksualny bez zagwarantowania spójności nowego przepisu z art. 198 i 199 k.k. – również mając na uwadze praktykę stosowania prawa.
Za wszystkie opisane przypadki grozić miałaby jednolita kara pozbawienia wolności od lat 2 do 15, a więc pozostawiona na dotychczasowym poziomie w zakresie art. 197 § 1 k.k. i podwyższona, jeśli chodzi o zachowania ujęte dziś w art. 198 i 199 § 1 i 2 k.k. Uważam, że ocena konkretnych czynów przez pryzmat poziomu zmuszania innej osoby do obcowania płciowego, w tym godzenia w sferę jej autonomii, powinna być dokonywana przez sąd in concreto, a nie in abstracto przez ustawodawcę.
Dyskusja o nowym ujęciu przestępstwa zgwałcenia musi trwać. Nie ma przepisów idealnych. Przedstawiona propozycja jest jedną z wielu możliwych opcji; każda ma zapewne mocniejsze i słabsze strony. Ważne, by zdecydować się na rozwiązanie ustawowe mające, relatywnie rzecz biorąc, najmniej słabych stron.
Wszelkie uwagi mile widziane! Z chęcią wyjaśnię wątpliwości lub odniosę się do Waszych uwag.
Zachęcam do udostępniania linka do analizy w mediach społecznościowych. Portal Dogmaty Karnisty to zarejestrowane czasopismo, które możesz cytować również w klasyczny sposób w swoim tekście, piśmie procesowym lub uzasadnieniu wyroku. Skorzystaj z poniższego wzoru:
- M. Małecki, Jak zmienić art. 197 k.k.? Doprowadzenie do kontaktu bez dobrowolnej zgody – propozycja Dogmatów, Dogmaty Karnisty z 29.04.2024, dogmatykarnisty.pl
