Dobrowolność, przykłady, sposób dowodzenia – w ramach dyskusji o propozycjach nowelizacji art. 197 k.k. odnoszę się do niektórych uwag i wątpliwości.

Sejm rozpatruje projekt nowelizacji Kodeksu karnego, zmierzający do zmiany definicji zgwałcenia. Chodzi o art. 197 k.k. i opisane tam przestępstwo, które aktualnie polega na doprowadzeniu innej osoby do czynności seksualnej przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem.

Na Dogmatach omawialiśmy założenia projektu z druku sejmowego nr 209, jego wady oraz moją propozycję przepisu, który mógłby uwspółcześnić stan prawny – tak by wyraźnie wyeksponować w nim to, na czym polega zgwałcenie. A polega ono na doprowadzeniu kogoś do kontaktu intymnego bez jego zgody.

Rozważmy za i przeciw

Dyskusja wokół projektu trwa. Dziękuję Wszystkim za wszystkie uwagi i wątpliwości, które przedstawialiście na Dogmatach na Facebooku, a także podczas spotkań naukowych wokół procedowanych propozycji. Miałem okazję mówić o projekcie podczas:

• zebrania naukowego Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego 5.04.2024 (wydarzenie)
• spotkania Koła Praw Kobiet Uniwersytetu Jagiellońskiego 17.04.2024 (wydarzenie) – dziękuję za liczny udział i bardzo ciekawą dyskusję!
• spotkania Koła Naukowego Prawa Karnego “Iustitia” Uniwersytetu Rzeszowskiego 18.04.2024 (wydarzenie)
• a także przygotowując dla Was kolejne analizy na portalu Dogmatów.

Warto, by każda propozycja, która ma stać się częścią obowiązującego porządku prawnego została skrupulatnie przedyskutowana. Dlatego przestawiam poniżej mój komentarz do najczęściej pojawiających się uwag czy też pytań dotyczących przepisu w wersji, jaką zaproponowałem w ekspertyzie przesłanej do Sejmu.

Wskazane kwestie pojawiły się między innymi podczas dyskusji na wymienionych spotkaniach naukowych, a także były poruszane podczas obrad Komisji Nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach na dwóch posiedzeniach.

Dla przypomnienia przytaczam poniżej moją propozycję przepisu, a następnie odnoszę się do wybranych zagadnień. Dziękuję za wszystkie głosy w dyskusji! Na tym przecież polega rzetelne tworzenie prawa karnego, żeby dosłownie każde słowo zostało przeanalizowane na wszystkie możliwe strony – zanim zostanie przegłosowane i wejdzie w życie.

---

Propozycja Dogmatyczna

Art. 197. § 1. Kto bez dobrowolnej zgody innej osoby doprowadza ją do obcowania płciowego, w szczególności:
1) przemocą,
2) groźbą bezprawną,
3) podstępem,
4) wykorzystując jej bezradność,
5) wykorzystując wynikający z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej brak jej zdolności do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem,
6) wykorzystując jej krytyczne położenie,
7) nadużywając wobec niej stosunku zależności,
podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15.
§ 2. Kto bez dobrowolnej zgody innej osoby doprowadza ją, w szczególności w sposób określony w § 1, do poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

---

1. Czy nie lepiej stworzyć ogólny przepis mówiący o “braku zgody”, a dopiero w typach kwalifikowanych (kolejnych paragrafach) wyszczególnić zgwałcenie przy użyciu przemocy, groźby, podstępu itd.?

Ten pomysł oceniam negatywnie.

Po pierwsze dlatego, że taki zabieg legislacyjny nie pozwoli wyeliminować największej bolączki aktualnych przepisów, tj. błędnej praktyki jego stosowania, wymagającej od ofiary oporu, by mówić o przemocy.

Jeśli przepis mówiący o przemocy pozostanie niezmieniony, to w praktyce oczywiście nic się nie zmieni. Organy ścigania i sądy dalej będą wymagały uzewnętrznionego oporu ofiary (płaczu, krzyku, błagań o litość itd.). Zwalczenie tej błędnej praktyki jest celem proponowanych zmian. Należy więc tak sformułować przepis, by zmienić rozumienie przemocy: nie da się tego uczynić oddzielając do osobnych paragrafów nowe i stare znamię. Zmiany muszą więc objąć ten paragraf, w którym znajduje się znamię przemocy; dodawanie nowego typu przestępstwa mija się z celem.

• Zobacz analizę Dogmatyczną: Sądy wymagają oporu ofiary. Błędną wykładnię przepisu o zgwałceniu trzeba zwalczyć nowelizacją

Po drugie, nowy typ czynu zabronionego mówiący o braku zgody miałby być z założenia typem zasadniczym, zaś zgwałcenie z użyciem przemocy, groźby czy podstępu – typem kwalifikowanym. Taka relacja wskazanych przepisów byłaby niezgodna z sensem typów podstawowych i kwalifikowanych, ponieważ w praktyce większość przestępstw wpadałoby automatycznie w przepis kwalifikowany. Tymczasem to właśnie typ podstawowy powinien konsumować większość przypadków, zaś typ kwalifikowany musi być wyjątkiem od zasady.

Po trzecie, wyodrębnienie nowego przepisu mówiącego o braku zgody, bez zmian w paragrafach opisujących zgwałcenie tak, jak czyni to aktualny art. 197 § 1 i 2 k.k. sugerowałoby – błędnie – że nowelizacja oznacza istotne rozszerzenie zakresu odpowiedzialności karnej. Nowelizacja ma przede wszystkim porządkować wykładnię i nadać przepisowi kształt komunikujący we właściwy sposób istotę omawianego przestępstwa, nie zaś istotnie rozlewać kryminalizację na wiele czynów aktualnie niekaralnych.

2. Nie jest doprecyzowane, na co nie ma zgody

Ta uwaga została sformułowana podczas zebrania Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego. Faktycznie, w zaproponowanym przepisie nie zostało określone, czego ma dotyczyć zgoda/brak zgody. Stanowi on bardzo ogólnie, że bezprawne i karalne jest doprowadzenie do obcowania płciowego “bez zgody” innej osoby.

Po pierwsze, brak doprecyzowania, czego dotyczy zgoda, jest zaletą, a nie wadą omawianego przepisu.

Dodanie określenia, że chodzi o brak zgody innej osoby na obcowanie płciowe powodowałoby dekryminalizację wielu oczywistych sytuacji. Takie doprecyzowanie oznaczałoby by bowiem, że zgoda danej osoby na obcowanie płciowe dekompletuje znamiona czynu zabronionego, nawet jeżeli sprawca stosuje groźbę lub przemoc, które finalnie doprowadzają do kontaktu seksualnego. Zgoda na obcowanie nie oznacza przecież zgody na każdą formę doprowadzania do tej czynności przez drugą stronę kontaktu.

Chodzi więc o brak zgody na którąkolwiek z okoliczności istotnej dla bytu zgwałcenia. Z kontekstu przepisu wynika, że karalne jest doprowadzanie do obcowania płciowego bez zgody na sam sposób doprowadzania do niego przez sprawcę, jak również na samo obcowania płciowe, które jest swoistym skutkiem omawianego czynu zabronionego.

Po drugie, wprowadzenie do przepisu znamienia “bez zgody” należy wiązać z warunkiem bezprawności czynu, tj. podkreśleniem, że intymny kontakt ma charakter bezprawny, jeśli dysponent dobra prawnego nie zgadza się na zadysponowanie swoją wolności seksualną wobec innej osoby.

Nie chodzi więc o zgodę na wykonanie pewnych czynności przez sprawcę, lecz zgodę/brak zgody dotyczącej wolności seksualnej jako dobra prawnego. Jeżeli “zgoda” zostaje wymuszona za pomocą groźby, to kontakt seksualny ma charakter niekonsensualny. Nie jest to obcowanie “za zgodą”, lecz bez zgody, gdyż chodzi o zgodę relewantną prawnie, uchylającą bezprawność czynu.

Odróżnijmy więc decyzję, jaką podejmuje ofiara, poddając się działaniom sprawcy ze strachu lub w krytycznej sytuacji, od zgody jako fenomenu, który podlega ocenie prawnej w perspektywie wartości chronionych prawnie. Decyzja o obcowaniu płciowym nie jest zgodą, jeśli sprawca wymusza ją w sposób określony w przykładowym wyliczeniu z punktów 1-7.

3. Dodanie określenia “dobrowolna” zgoda nie jest spójne z innymi przepisami operującymi znamieniem zgody/braku zgody

Zarzut opiera się na uzasadnionych podstawach i sam wielokrotnie podkreślałem, że znamię “dobrowolności” jest redundantne. Napisałem to wyraźnie w ekspertyzie złożonej w Sejmie, podkreślałem na spotkaniach naukowych poświęconych projektowi oraz wyjaśniałem już na Dogmatach.

• Zobacz moją ekspertyzę dotyczącą projektowanej definicji zgwałcenia.

Po pierwsze, znamię dobrowolności jest niepotrzebne, ale okazuje się przydatne, by ukierunkować wykładnię na właściwe tory. Chodzi właśnie o to, by ktoś nie twierdził: ofiara powiedziała “Tak”, czyli zgodziła się, zatem nie ma zgwałcenia. Jeśli ktoś powiedział “Tak” i podjął decyzję o obcowaniu płciowym, bo zmusiła go/ją do tego krytyczna sytuacja ekonomiczna, którą ktoś wykorzystał (“Seks albo na bruk!”), to oczywiście nie ma mowy o zgodzie uchylającej bezprawność czynu. Tym bardziej, gdy ktoś “zgodził się” na kontakt pod wpływem groźby: “Cicho bo cię potnę”.

Takie “Tak” nie jest wyrazem wolności seksualnej, lecz efektem zniewolenia, które wywołuje lub celowo wykorzystuje sprawca.

Proces decyzyjny, który nie jest dobrowolny, nie pozwala zalegalizować działań sprawcy. Stąd uznałem, że warto w przepisie wyraźnie podkreślić, że proces formowania się zgody musi być dobrowolny, a jeśli nie jest – doprowadzanie do obcowania płciowego poprzez wpływanie na proces decyzyjny metodami bezprawnymi, zmuszającymi, wykorzystującymi sytuację wbrew interesom innej osoby – ma charakter zgwałcenia.

Po drugie, dane znamię zawsze wykładamy w kontekście, w jakim się pojawia. Znamię “bez zgody” pojawia się np. w art. 192 k.k. (wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta). Nie ma jednak wątpliwości, że warunki wyrażenia zgody na zabieg leczniczy są o wiele bardziej wyśrubowane i sformalizowane niż ma to miejsce np. w sytuacji zgody na filmowanie swojego nagiego ciała (art. 191a k.k.).

Oznacza to, że brak zgody rozumiany może być odmiennie w obu wskazanych przypadkach. W ramach art. 192 k.k. jest to w gruncie rzeczy blankiet zewnętrzny, odsyłającym do regulacji pozakodeksowych wskazujących na warunki wyrażenia zgody np. na operację czy określoną terapię. Inaczej jest w art 191a k.k. i będzie w art. 197 k.k., które dotyczą innej kategorii sytuacji życiowych, nie wymagających żadnych sformalizowanych oświadczeń woli.

Po trzecie, w Kodeksie karnym spotykamy już przepisy różniące się nieco pod względem ich zawartości, a mimo to w drodze wykładni radzimy sobie z takimi przypadkami. Dodanie znamienia dobrowolności w art. 197 k.k. nie oznacza, że zgoda na przerwanie ciąży w ramach art. 152 k.k. nie musi być dobrowolna. Funkcja tego znamienia w sytuacji życiowej, jakiej dotyczy art. 197 k.k. może uzasadniać wyeksponowanie tego warunku zgody, co nie jest potrzebne w innych sytuacjach.

Przykładowo w art. 2 k.k. mowa o szczególnym i prawnym obowiązku gwaranta, ale już w art. 160 § 2 k.k. mowa tylko o obowiązku “opieki”. Czy nie musi być to obowiązek prawny i szczególny, ale wystarczy, by był on obowiązkiem moralnym i ogólnym? Podobnie w art. 26 § 4 k.k. mowa o “szczególnym” obowiązku ochrony dobra prawnego. Czy również on nie musi wynikać ze źródła mającego znaczenie prawne? Dość powszechnie twierdzi się, że we wszystkich wskazanych sytuacjach wymagane jest wykazanie również prawnego charakteru ciążącego na sprawcy obowiązku.

Zatem dodanie znamienia dobrowolności do nowej definicji zgwałcenia jest odporne na zarzut argumentacji a contrario.

4. Przykładowy katalog sposobów działania sprawcy (“w szczególności”) rozmywa określoność czynu zabronionego

Zarzut pojawił się między innymi podczas obrad komisji sejmowej. Jest nieuzasadniony z wielu powodów.

Po pierwsze, o wiele bardziej niedookreślony byłby przepis operujący ogólnym sformułowaniem “doprowadza bez zgody” bez żadnych dodatkowych przykładów. Skoro niedookreślony jest przepis zawierający to ogólne określenie i dodatkowo katalog przykładowych sposobów działania sprawcy, to tym bardziej nieokreślony będzie przepis, w którym pozostawi się wyłącznie pierwsze zdanie.

Po drugie, katalog przykładów ma szereg zalet polepszających komunikatywność przepisu:

• katalog “w szczególności” doprecyzowuje klauzulę ogólną zgodnie z techniką legislacyjną polegającą na łączeniu definicji treściowej z tzw. definicją zakresową niepełną;
• wyliczanka z punktów 1-7 podaje najbardziej typowe sytuacje braku zgody, ułatwiając subsumpcję;
• umiejscowienie sposobów działania sprawcy w siedmiu punktach w jednym paragrafie wymusza zmianę rozumienia “przemocy”, która jest – jak naocznie widać – jedynie przykładem doprowadzenia do obcowania bez zgody; żaden opór ofiary nie jest wymagany dla stwierdzenia, że doprowadzenie zaistniało bez zgody drugiej strony kontaktu;
• przykłady ukierunkowują wykładnię znamion ogólnych na właściwe tory, w tym podkreślają, że w niektórych wypadkach konieczne jest “wykorzystanie” czy “nadużycie” okoliczności lub stanu ofiary; te sugestywne określenia powtarzają się jak mantra w kolejnych punktach, dając interpretatorowi niedwuznaczny sygnał, jak rozumieć opisane przestępstwo.

Po trzecie, katalog ujęty przeze mnie w siedmiu punkach wyraźnie potwierdza, że nie następuje żadna zmiana w zakresie penalizacji w stosunku do aktualnych sytuacji opisanych w art. 197, 198 i 199 k.k. Wszystkie te przypadki zostają scalone pod jednym wspólnym szyldem “braku zgody” na obcowanie.

Odnotujmy też, że karalność przygotowania do przestępstwa opiera się na identycznej konstrukcji normatywnej (art. 16 k.k. wymienia jedynie “w szczególności” przykładowe czynności sprawcze). Od prawie 30 lat katalog przykładowy znajduje się także w ramach przestępstwa poplecznictwa z art. 239 k.k., a jego konstytucyjność z tego powodu nie została zakwestionowana.

5. Dowodzi się braku zgody czy przykładów połączonych z brakiem zgody?

Odpowiedź na tę wątpliwość jest prosta: dowodzi się tego, że sprawca doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez jej zgody. Przykłady mają ułatwiać dowodzenie zaistnienia stanu faktycznego odpowiadającego tej klauzuli ogólnej.

Po pierwsze, przepis odpowiada klasycznej konstrukcji typów skutkowych: podmiot P doprowadza do skutku S, zasadniczo w jakikolwiek sposób s₁-s_n, byle by był on bezprawny B. Sposób działania sprawcy nie ma znaczenia, byleby polegał na godzeniu w dobro prawnie chronione, tj. wolność seksualną człowieka i omawiany przepis niczym nie różni się od klasycznych typów skutkowych, których mnóstwo w Kodeksie karnym.

Po drugie, wykazanie zaistnienia któregoś z siedmiu sposobów działania sprawcy powinno być równoznaczne ze stwierdzeniem, że doprowadzenie do obcowania płciowego odbyło się bez zgody (wykaże się tym sposobem wyczerpanie kompletu znamion zgwałcenia). Wszystkie przykłady definiuje się przez prymat definicji ogólnej: nie ma bezprawnej przemocy, jeśli jest zgoda. Nie ma wykorzystania krytycznego położenia, jeśli kontakt ma charakter niewymuszony i konsensualny itd.

Konstrukcja przepisu operuje definicją ogólną i katalogiem przykładów, które mają ją egzemplifikować. Posłużmy się jakimś innym, przemawiającym do wyobraźni przykładem, np. taki oto przepis kulinarny na dodatki do naleśników:

• “Użyj owoców, na przykład borówek, banana albo brzoskwini”.

Wystarczy przynieść borówki i wykazać, że są to borówki. Nie trzeba przecież dodatkowo udowadniać, że oprócz tego, że są to borówki, są to (również) owoce… Borówka to przykład owocu. To chyba logiczne?

Niezależnie od tego, wg przepisu można użyć jakichkolwiek owoców, bo trzy wymienione są tylko przykładami. Wystarczy ustalić, czy mamy do czynienia z owocem, a nie np. warzywem – czyli wykazać spełnienie przepisu ogólnego (“Użyj owoców”).

“Owocem” jest w naszym przypadku doprowadzanie bez zgody. A zatem nie trzeba udowadniać, że sprawca zastosował przemoc i obok tego, dodatkowo, że odbyło się to bez zgody. Po prostu znamię “przemoc” oznacza w tym kontekście, że chodzi o kontakt bez czyjejś zgody. Nie można twierdzić, że sprawca wykorzystał bezradność ofiary (przykład z punktu 4), ale to nie wystarczy, bo trzeba jeszcze dodatkowo wykazać, że doprowadzono ją do obcowania bez jej zgody… “Wykorzystanie bezradności” to przykład doprowadzania bez zgody, bo na tym polega wykorzystywanie stanu, w którym ktoś nie jest w stanie decydować o własnej wolności. Jedno zawiera się w drugim.

• Zobacz analizę Dogmatyczną: Jak zmienić art. 197 k.k.? Doprowadzenie do kontaktu bez dobrowolnej zgody – propozycja Dogmatów

Oto wyjaśnienie wybranych kwestii, które zgłaszano jako zagadnienia sporne, wątpliwe, wymagające uściślenia lub wręcz otwarcie krytykowane. Nie ma przepisów idealnych, ale wydaje mi się, że ten zaproponowany przeze mnie ma więcej plusów niż minusów.

---

Zachęcam do udostępniania linka do analizy w mediach społecznościowych. Portal Dogmaty Karnisty to zarejestrowane czasopismo, które możesz cytować również w klasyczny sposób w swoim tekście, piśmie procesowym lub uzasadnieniu wyroku. Skorzystaj z poniższego wzoru:

• M. Małecki, Nowa definicja zgwałcenia: jaka i dlaczego? Pięć szczegółowych odpowiedzi na najczęstsze pytania i wątpliwości, Dogmaty Karnisty z 16.05.2024, dogmatykarnisty.pl