Trwa dyskusja o publikacjach tygodnika „Wprost”, który sukcesywnie ujawnia kolejne, prywatne rozmowy prominentnych polityków, podsłuchiwane i nagrywane przez dotychczas nieustalonych sprawców. Kilka dni temu pisałem, że z punktu widzenia prawa karnego ujawnianie nielegalnych nagrań jest równie karygodne, co ich nagrywanie za pomocą urządzeń podsłuchowych. Stosowne przepisy kodeksu karnego, które warto w tym miejscu przytoczyć, głoszą:
„Art. 267. § 1. Kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do informacji dla niego nieprzeznaczonej, otwierając zamknięte pismo, podłączając się do sieci telekomunikacyjnej lub przełamując albo omijając elektroniczne, magnetyczne, informatyczne lub inne szczególne jej zabezpieczenie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do całości lub części systemu informatycznego.
§ 3. Tej samej karze podlega, kto w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony, zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem.
§ 4. Tej samej karze podlega, kto informację uzyskaną w sposób określony w § 1-3 ujawnia innej osobie”.
Proszę zwrócić uwagę na sformułowanie „podlega tej samej karze”, które oznacza, że wszystkie kategorie czynów (otwieranie cudzej korespondencji, zakładanie podsłuchu, ujawnienia treści podsłuchów) są generalnie tak samo społecznie szkodliwe.
Mamy więc w całej tej sprawie do czynienia nie tylko z nielegalnym nagrywaniem prywatnych rozmów (sprawców zakładających podsłuchy trzeba schwytać i ukarać), ale także – a może przede wszystkim – z nielegalnym ujawnianiem nagrań. Publikacje tygodnika „Wprost” to przecież nic innego jak publiczne udostępnianie informacji, uzyskanych za pomocą podsłuchów, wielu innym osobom za pomocą środków masowego komunikowania się. Tego rodzaju zachowanie, jeśli jest skierowane przeciwko dobrom prawnym osób podsłuchanych, które nie wyraziły zgody na upowszechnienie treści nagrań, niewątpliwie podpada pod art. 267 § 4 k.k.
Kodeks karny pozwala ukarać wszystkich, którzy przyczyniają się do nielegalnego publikowania rozmów: pomocników ułatwiających ujawnienie informacji, wszystkich współsprawców, którzy opracowują nagrania i przygotowują materiały do druku czy osoby kierujące całym przedsięwzięciem jako redaktorzy tygodnika (art. 18 § 1-3 k.k.). Nie chciałbym przesadzić, ale ujmując rzecz w języku obowiązującego kodeksu karnego, szczególnie gdy weźmie się pod uwagę oficjalne zapowiedzi redaktorów tygodnika w sprawie dalszego publikowania podsłuchanych rozmów, zaczyna to przypominać zorganizowaną grupę mającą na celu popełnienie przestępstwa.
Kodeks karny zawiera przepisy, które w wyjątkowych wypadkach mogą wyłączyć odpowiedzialność karną sprawcy czynu zabronionego, jeśli jego czyn okaże się z ważnych powodów usprawiedliwiony. We wpisie z dnia 19 czerwca wskazałem, że do rozważenia pozostaje kwestia niskiej społecznej szkodliwości czynu oraz – w zupełnie wyjątkowych wypadkach – wyłączenia winy konkretnego sprawcy z uwagi na niemożliwość postawienia mu zarzutu, że w sytuacji, w jakiej się znalazł, powinien zachować się inaczej. Mam wątpliwości, czy w analizowanej sprawie któraś z tych dwóch konstrukcji prawa karnego mogłaby znaleźć zastosowanie.
Kontratypy – podejrzane typy
W dzisiejszej „Kropce nad i” (emisja o godz. 20 w stacji TVN24) Pan mec. Jacek Kondracki próbował bronić redaktorów, o których drugi z rozmówców stwierdził, że zrealizowali znamiona z art. 267 § 4 k.k., w jeszcze inny sposób. Pan mecenas argumentował, że ujawnianie nagrań przez tygodnik „Wprost” podpada pod pozaustawowy kontratyp działalności w interesie publicznym. To bardzo ciekawy problem teoretyczny. Wyjaśnijmy, że kontratyp to – najkrócej mówiąc – zestaw okoliczności, które powodują, że dany czyn, mimo że formalnie wyczerpuje znamiona opisane w jakimś przepisie ustawy, staje się czynem legalnym i nie jest przestępstwem.
Przekładając to na realia omawianej sprawy należałoby powiedzieć, że działalność tygodnika co prawda wyczerpała znamiona czynu zabronionego, polegającego na ujawnieniu nielegalnie podsłuchanych rozmów, ale z uwagi na kontratyp działania w interesie publicznym postępowanie dziennikarzy zostało zalegalizowane i w konsekwencji nie stanowi przestępstwa.
Problem polega na tym, że zastosowanie instytucji kontratypu prowadzi do legalizacji czynu uznanego wcześniej przez ustawodawcę za czyn zabroniony. Zachowanie nielegalne nie może stać się legalne bez wyraźnej podstawy prawnej. W praworządnym państwie prawnym nie może obowiązywać kontratyp, który jest poza-ustawowy (czyli poza-prawny). Byłoby to poważne naruszenie konstytucyjnej zasady podziału władzy. O wtórnej legalności czynu musi więc zdecydować ten sam ustawodawca, który daną kategorię zachowań uznaje za czyny typowo karygodne i karalne. Słowem: coś takiego jak kontratyp pozaustawowy po prostu nie może istnieć, gdyż jest to sprzeczność sama w sobie.
Drugi gość dzisiejszej „Kropki nad i”, Pan mec. Roman Giertych słusznie zatem zauważył, że kontratyp musi być określony w ustawie, inaczej nie ma racji bytu. Żadna ustawa nie zawiera kontratypu działalności na rzecz interesu publicznego, który miałby uchylać przestępność czynu opisanego w art. 267 § 4 k.k. Redakcji tygodnika „Wprost” nie da się zatem obronić kontratypem działania na rzecz dobra publicznego.
Wręcz przeciwnie: z istnienia takich przepisów jak np. art. 213 § 2 k.k., który uchyla przestępność zniesławienia osoby pełniącej funkcję publiczną – notabene z uwagi na działanie w uzasadnionym interesie publicznym – wynika, że ustawodawca nie uznał za słuszne, by kontratypizować akurat czyny opisane w interesującym nas art. 267 k.k. Typy czynu zabronionego zgrupowane w tym artykule nie mają żadnego kontratypu.
5 komentarzy
A może obywatelskie nieposłuszeństwo (civil disobedience) ?
Niech będzie, że nawet to zachowanie narusza dobro prawne i regułę. Ale może to nie jest lub też nie powinna być dyskusja o prawie.
Zresztą ustroje zazwyczaj są obalane 'bezprawnie'.
A bohaterzy legalnie przesiadywali w więzieniach.
Może nasz system, a może i nawet żaden system, nie odpowiada, bo nie może odpowiadać normą (legalizującą) na takie zachowanie (bo byłby autodestrukcyjny wobec siebie).
Przecie ustrój jest jednym z najwyższych dóbr prawnych.
Chciałem tylko zauważyć, że omawiana sprawa to jeden z możliwych przypadków podpadających pod art. 267 § 4 k.k. – akurat został nagrany polityk, ale przecież to jest przestępstwo przeciwko ochronie informacji, informacji które określone osoby chcą zachować dla siebie. Każdy może zostać nagrany i potem to nagranie może być udostępnione innej osobie. Tak więc w tym kontekście dyskusja ma charakter ogólny.
Czy po stronie redakcji nie można w tym przypadku mówić o zaistnieniu kontratypu w postaci obrony koniecznej? Redakcja powzięła informację o treści nagrań z drugiej ręki zatem jej odpowiedzialność można rozpatrywać w oderwaniu od odpowiedzialności osób nagrywających. Jeżeli potraktujemy treść rozmowy Belka – Sienkiewicz jako bezprawny ( wg mnie niezgodny z ustawą zasadniczą w zakresie w jakim narusza zasadę niezależności NBP) , bezpośredni ( zagrożenie jest jak najbardziej realne gdyż pewna część "dealu" została już wcielona w życie choćby w postaci powołania na stanowisko MF p. Szczurka) zamach na dobro publiczne jakim jest konstytucyjny porządek prawny i niezależność NBP to zakładając, że redakcja działa z motywem odparcia owego zamachu, tj. doprowadzenia do sytuacji, w której dobro prawne przestanie być zagrożone oraz przyjmując, że nie naruszono korelacji czasowej i obrona była proporcjonalna do skali zamachu to chyba nie ma przeciwwskazań do uznania, że in concreto dobro prawne w postaci prawnej ochrony prywatności i wolności od bycia podsłuchiwanym i nagrywanym może, a nawet powinno być poświęcone celem ratowania konstytucyjnych podwalin porządku prawnego. Niewątpliwie poświęcone zostało dobro prawne "napastnika", którym jest Prezes NBP do spółki z MSW zatem moim zdaniem obrona konieczna jak najbardziej wchodzi tutaj w grę.
Podnosi się, że dobro ogółu nie powinno mieć prymatu nad dobrem jednostki. Takie ujęcie może być traktowane tylko i wyłącznie w charakterze pewnego modelu. In concreto ochrona informacji prywatnych zawierających jednakże sporą dozę informacji o charakterze publicznym ( których nie da się od siebie oddzielić) nie może mieć prymatu nad zagrożonym przez zamach dobrem państwowym. Można też dodać, że art. 25 p. 4 kk wyraźnie podkreśla wolę ustawodawcy by znamionami obrony koniecznej obejmować także taki sposób odpierania zamachu, który chronić ma bezpieczeństwo i porządek publiczny.
Na tej samej zasadzie argumentowałbym za wyłączeniem odpowiedzialności osób nagrywających w przypadku, w którym mielibyśmy do czynienia z powzięciem przez te osoby ( w sposób legalny, tudzież przypadkowy) informacji o treściowym charakterze rozmów prowadzonych przez polityków.
A może taka interpretacja kk jest sprzeczna z art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności mówiącym o wolności wypowiedzi.
ETPCz wydał orzeczenie, w którym wskazuje, iż wolność prasy ma bardzo ważne znaczenie w demokratycznych państwach i tą wolność chroni właśnie Konwencja.
http://www.lex.pl/czytaj/-/artykul/strasburg-skazanie-dziennikarza-za-upublicznienie-niejawnych-informacji-sprzeczne-z-konwencja
wyrok Trybunału z 1 lipca 2014 r. w sprawie nr 56925/08, A.B. przeciwko Szwajcarii
społeczna szkodliwość czynu w przypadku podsłuchów członków rządu była przeogromna, do tego dopuszczanie takich dowodów otwiera precedens że wszyscy mogą de facto nagrywać wszystkich cały czas z dowolnego podejrzenia choćby "ot tak". Wydaje mi się ż większe szanse na dopuszczenie takiego dowodu ma chyba tylko obrona