Dzisiaj obiecany argument przeciwko swoiście rozumianemu kontratypowi sztuki (działalności artystycznej), który zdaniem niektórych wyłącza karalność i bezprawność zachowania artysty (osoby uprawiającej działalność artystyczną). Na kontratyp sztuki powoływał się również obrońca Nergala w omawianej kilkakrotnie na blogu sprawie znieważenia Biblii.
Przyjrzyjmy się trzem przykładom:
1. Artysta-plastyk wchodzi na scenę na rynku w Krakowie, rozszarpuje na strzępy Biblię, lżąc przy tym jej autorów, a następnie rozrzuca kartki wśród publiczności. Niektórzy widzowie poczuli się urażeni jego zachowaniem.
2. Absolwentka Akademii Sztuk Pięknych wystawia publicznie pracę pod tytułem „Najlepszy wybielacz”, przedstawiającą czarnoskórych robotników maszerujących w stronę bramy Auschwitz-Birkenau. Praca należy do cyklu: „Pogrążanie czerni”.
3. Profesor wyższej uczelni artystycznej w ramach ekstrawaganckiej instalacji, której celem jest zwrócenie uwagi społeczeństwa na problem głodu na świecie, zamknął psa w klatce, skuł go łańcuchem, nie karmił go i nie poił aż ten w męczarniach zdechł z głodu. Ponadto w czasie wernisażu profesor niespodziewanie wylał na głowy widzów ludzkie fekalia, pragnąc zwrócić uwagę audytorium na to, że odchody są bytem tak samo powszechnym jak pokarm.
W sytuacji pierwszej artysta realizuje znamiona przestępstwa z art. 196 Kodeksu karnego (obraza uczuć religijnych). Drugi przykład to realizacja znamion przestępstwa z art. 256 § 2 k.k. (prezentowanie przedmiotu zawierającego treść propagującą totalitaryzm w celu jej rozpowszechnienia). Sytuacja trzecia to nie tylko znęcanie się i zabicie zwierzęcia ze szczególnym okrucieństwem (art. 35 ust. 1a w związku z art. 35 ust. 2 ustawy o ochronie zwierząt, Dz. U. z 1997 r., Nr 111, poz. 724 z późniejszymi zmianami), ale również naruszenie nietykalności cielesnej uczestników wernisażu (art. 217 § 1 k.k.).
Czy we wszystkich wymienionych wypadkach artysta korzysta z ochrony twórczości artystycznej i w związku z tym jego czyn nie stanowi przestępstwa?
Zgodnie z obowiązującym prawem tylko w jednym wypadku spośród wymienionych nie mamy do czynienia z popełnieniem przestępstwa. Chodzi o artystkę z podpunktu 2. Jej czyn wypełnia znamiona opisane w art. 256 § 2 k.k., lecz zgodnie z art. 256 § 3 k.k. nie popełnia przestępstwa osoba, która zaprezentowała treści propagujące totalitaryzm lub nawołujące do nienawiści na tle różnic rasowych w ramach działalności artystycznej.
Pamiętajmy, że kontratyp (okoliczność wyłączająca przestępność czynu) nigdy nie działa w próżni, lecz zawsze dotyczy konkretnego typu czynu zabronionego. Musi być ponadto wyraźnie wskazany w ustawie. W wypadku kontratypu z art. 256 § 3 k.k. chodzi o przestępstwa z poprzedniego paragrafu z art. 256 k.k. Spośród wymienionych wcześniej typów czynu zabronionego wyłącznie w tym wypadku ustawodawca określił w Kodeksie karnym przesłanki wyłączające przestępność czynu z uwagi na artystyczny charakter działalności. Wynika z tego, że jeżeli prezentowana treść równocześnie znieważałaby przedmiot czci religijnej, co obraziłoby uczucia religijne innych osób, sprawca takiego czynu ponosiłby odpowiedzialność karną za występek z art. 196 k.k. Ustawa karna nie zawiera bowiem przepisu, który mógłby usprawiedliwić zachowanie opisane w art. 196 k.k. z uwagi na przyświecający jego sprawcy, artystyczny cel działania.
Analogicznie należy spoglądać na instalację i przebieg wernisażu opisanego w podpunkcie 3. Nie ma kontratypu sztuki w wypadku znęcania się nad zwierzętami czy naruszania nietykalności cielesnej człowieka. Tylko w wyjątkowych wypadkach popełnienie czynu zabronionego w ramach działalności artystycznej ustawodawca uznaje za czyn usprawiedliwiony, a więc niekaralny. Naruszanie nietykalności cielesnej innych osób, ich znieważanie, znęcanie się nad zwierzętami, gwałcenie, rabowanie czy zabijanie to czyny, które są przestępstwem bez względu na artystyczny cel działania ich sprawcy.
