Niekaralny symbol
Dzisiaj kilka refleksji związanych z dyskusją o planowanym przemarszu ulicami Warszawy rosyjskich kibiców ubranych w koszulki z symbolem sierpa i młota. Rozwiejmy kilka wątpliwości dotyczących odpowiedzi na pytanie, czy prezentowanie takiej symboliki w polskim porządku prawnym może być uznane za przestępstwo.
W świetle art. 256 § 1 Kodeksu karnego przestępstwem jest publicznie propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa. Znajdujący się w tym samym artykule § 2 k.k. do niedawna penalizował między innymi posiadanie przedmiotów będących nośnikiem symboliki komunistycznej. Penalizował (czas przeszły) do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny uznał za sprzeczny z Konstytucją fragment art. 256 § 2 k.k. mówiący o produkowaniu, utrwalaniu, sprowadzaniu, nabywaniu, przechowywaniu, posiadaniu, prezentowaniu, przewożeniu albo przesyłaniu przedmiotu będącego nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej (wyrok z dnia 19 lipca 2011 r., sygnatura K 11/10, Dziennik Ustaw z 2011, Nr 160, poz. 964, w systemie LEX pod nr 963753). A zatem samo posiadanie i prezentowanie np. koszulki z nadrukiem przedstawiającym sierp i młot (symbolika komunistyczna) nie realizuje znamion art. 256 § 2 k.k.
Z tego jeszcze nie wynika, że posiadanie takiej koszulki jest dla prawa karnego obojętne. Zastanówmy się, jaka relacja zachodzi pomiędzy paragrafami 2 oraz 1 omawianego art. 256. Konstrukcja typu z art. 256 § 2 k.k. przypomina penalizację zachowania na przedpolu ochrony dobra prawnego. Przepis mówi o celu rozpowszechniania określonego przedmiotu zawierającego niedozwoloną treść (znamię strony podmiotowej), i wymienia niedozwolone czynności dotyczące tego przedmiotu (produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie itd.). Natomiast propagowanie, o którym jest mowa w § 1, zawsze wiąże się z jakąś formą rozpowszechniania określonej treści (nie da się propagować czegoś, a jednocześnie tego nie rozpowszechniać). W pewnym zakresie więc czynności opisane w art. 256 § 2 k.k. mogą stanowić formę stadialną przestępstwa z § 1, jeżeli sprawca realizujący czynności z § 2 ma na celu nie tylko rozpowszechnianie, ale i propagowanie totalitarnego ustroju państwa. Patrząc na § 2 z powyższej perspektywy można dojść do wniosku, że wprowadza on karalność swoistego przygotowania do przestępstwa opisanego w § 1.
Nie ma więc racji bytu argument, że skoro na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego odpadła karalność posiadania czy prezentowania koszulki z sierpem i młotem z uwagi na niekonstytucyjność końcowego fragmentu art. 256 § 2 k.k., to zachowanie takie w żadnych okolicznościach nie jest karalne. O ile samo posiadanie koszulki z niedozwolonym symbolem w celu jej rozpowszechnienia rzeczywiście nie realizuje znamion czynu zabronionego, o tyle nie da się wykluczyć, że w pewnych okolicznościach posiadanie i prezentowanie koszulki z określoną symboliką nabierze poważniejszego wydźwięku i będzie podpadało pod znamiona obowiązującego art. 256 § 1 k.k.
Marsz marszowi nierówny
Czy okoliczności towarzyszące przemarszowi osób ubranych w koszulki z sierpem i młotem miałyby coś wspólnego ze znamionami art. 256 § 1 k.k. (propagowanie totalitarnego ustroju państwowego)? Mówimy tutaj o zorganizowanym przemarszu grupy ludzi określonej narodowości, odwołujących się do historii danego państwa. Jednolite stroje – koszulki z sierpem i młotem – uwydatniają tożsamość narodowościową tych osób (tak jak szaliki klubowe utożsamiają określonych kibiców piłkarskich). Ponadto sama symbolika jest łatwo kojarzona z ustrojem komunistycznym.
Nie ma wątpliwości, że marsz uliczny realizuje znamię działania „publicznego”. Czy jednak opisaną sytuację da się określić jako „propagowanie”? Zgodnie z definicją słownikową, propagowanie to upowszechnianie jakieś wiedzy czy idei, prowadzenie propagandy. Niewątpliwie noszenie koszulki z sierpem i młotem stanowi upowszechnianie czegoś – tutaj jednak od razu nasuwa się pytanie, czego? Bezpośrednio jest to upowszechnianie jedynie pewnej symboliki, a nie zasad ustrojowych. Z drugiej strony symbole mają to do siebie, że nie są dosłowne – odsyłają poza siebie do jakiegoś innego, głębszego znaczenia. Wizerunek sierpa i młota w omawianym kontekście oznacza oczywiście istniejący w przeszłości ustrój państwowy i polityczny, a nie jedynie narzędzia pracy.
Z uwagi jednak na specyfikę „symboliki” należy chyba powiedzieć, że symbol jedynie pośrednio mógłby propagować jakąś ideę (np. rządy proletariatu). Przejście od tego, co upowszechnione wprost – a jest to w naszym wypadku określona symbolika – do tego, co propagowane pośrednio (poprzez tę symbolikę), wymaga pokonania intelektualnej i interpretacyjnej drogi wiodącej od symbolu do szczegółowych zasad ustroju totalitarnego. Jest to droga zbyt kręta i za daleka. Z uwagi na ową pośredniość, wymagającą intelektualnego i nierzadko emocjonalnego zaangażowania ze strony interpretatora, nie uznałbym samego noszenia koszulki z określoną symboliką za „propagowanie” ustroju totalitarnego.
Niezależnie od tego warto zauważyć, że opisywany marsz może się wiązać z jeszcze innymi zachowaniami, które w połączeniu z już gorącą atmosferą wokół całego wydarzenia, oraz z gorącą atmosferą meczu piłkarskiego mogą doprowadzić do czynów wyraźnie propagujących pewne nieakceptowane idee, w tym także takie, które opisuje art. 256 § 1 k.k. Nie da się więc wykluczyć, że podczas przemarszu Rosjan nawet w pojedynczych wypadkach, oczywiście po obu stronach „barykady”, nie dojdzie do popełnienia przestępstwa z art. 256 § 1 k.k.
Wszystko w porządku?
Na koniec chciałbym zwrócić uwagę na to, że analizowany typ przestępstwa wiąże się z dość specyficznie ujętym dobrem prawnym, jakim jest porządek publiczny (tego dowiadujemy się z tytułu rozdziału Kodeksu, w którym znajduje się rzeczony przepis). Istnienie samodzielnego dobra w takiej postaci bywa niekiedy kwestionowane. Porządek publiczny zawsze jest zapośredniczony w innych dobrach prawnych, takich jak zdrowie, wolność osobista, własność itd. W art. 256 chodzi o dobro funkcjonowania określonego ustroju państwowego, byt państwa prawnego, a może również o potępienie pewnych historycznych wydarzeń. Prawnokarna ochrona jest w tym przepisie wysunięta niejako na przedpole ataku na państwo prawne. Zakazujemy bowiem już samego propagowania ustroju innego niż ten, który jest przez nas akceptowany. W tym sensie jest chroniony „porządek ustrojowy”.
Wiąże się z tym kwestia bardziej ogólna, którą w dość ścisłych ramach bloga karnistycznego można jedynie zasygnalizować. Otóż pytanie brzmi: dlaczego tak bardzo boimy się symboli? Głośne przykłady można mnożyć: sierp i młot, swastyka, „zakazy pedałowania”, ale także gwiazda Dawida czy chrześcijański krzyż.
Ograniczając refleksję do tematu dzisiejszego wpisu – a jednocześnie abstrahując od realiów komentowanego wydarzenia – nasuwa mi się przemyślenie, że samym noszeniem koszulki z sierpem i młotem niewiele można zdziałać. A już na pewno nie zagraża to ustrojowi państwa prawnego. Skoro więc odpada zagrożenie dla dobra prawnego (porządku publicznego rozumianego jako porządek ustrojowy), czy jest sens karać tego typu zachowania? Być może z tego powodu penalizacja niektórych form demostrowania nie zawsze powszechnie podobającej się symboliki przekraczałaby ramy konstytucyjnie rozumianej proporcjonalności, a więc byłaby sprzeczna z ustawą zasadniczą. Idee ustroju totalitarnego o wiele łatwiej upowszechniać i faktycznie wcielać w życie w zaciszu gabinetów, podczas tworzenia prawa, w codziennych a z pozoru niegroźnych działaniach instytucji publicznych, w kampaniach wyborczych przy użyciu wynalazków socjotechniki. To są realne zagrożenia dla ustroju – nie są nimi głośne, publiczne a przez to nieudolne próby poderżnięcia ustrojowi gardła sierpem czy zatłuczenia go młotem.