Ktoś usiłuje ukraść ci portfel, jednak nie zdaje sobie sprawy, że nie masz w nim żadnych pieniędzy. Jak zakwalifikować takie zachowanie?

Siedmiu sędziów Sądu Najwyższego zdaje się twierdzić, że jest to usiłowanie udolne, bo obiektywnie sprawca może zabrać ci jakąś inną rzecz, np. rower albo smartfon, nawet jeśli te przedmioty go nie interesują.

Jednak stanowisko Sądu Najwyższego, który 19 stycznia 2017 r. podjął w tej sprawie specjalną uchwałę, nie jest do końca jasne. Staram się to wykazać w krytycznej glosie, którą wczoraj przesłałem do redakcji jednego z czasopism naukowych. Uchwała została wydana w czwartek, a glosa powstała cztery dni później – skończyłem ją pisać w ubiegłą niedzielę.

O powodach wydania uchwały (wątpliwościach pojawiających się w orzecznictwie i doktrynie) pisałem dzień przed zaplanowanym terminem zebrania się Sądu Najwyższego.

Zob. Skarpetki też rzecz, artykuł z 18 stycznia 2017 r.

Spekulowałem wówczas nieco, w jaki sposób sędziowie rozstrzygną lub powinni rozstrzygnąć sprawę.

Wydawało mi się – i nadal tak uważam – że lepsze jest podejście indywidualizujące, czy inaczej mówiąc: subiektywne, w którym bierze się pod uwagę zamiar sprawcy (np. to, że chciał ukraść konkretną rzecz).

Mniejsza jednak o to, co myśleliśmy przed 19 stycznia; w tym momencie należy wziąć pod uwagę stanowisko Sądu Najwyższego i jakoś się do niego ustosunkować (zob. uzasadnienie uchwały z 19 stycznia 2017 r.). Uważam, że jest ono nietrafne, ale nie dlatego, że można mieć inny pogląd (ludzie mają różne poglądy), lecz dlatego, że jest ono niespójne; kłóci się samo z sobą.

Poniżej omówię główny zarzut, jaki można sformułować pod adresem stanowiska SN. Jednocześnie mam dla was niespodziankę – całą glosę udostępniam w wersji roboczej w Internecie (na moim profilu na Academia.edu). Z pewnością będę ją jeszcze dopracowywał, ale tekst jest w zasadzie gotowy.

Możesz przeczytać całą glosę liczącą 10 stron i poznać szczegółowo wszystkie argumenty – weź pod uwagę, że dopuszczalna objętość tekstu składanego do publikacji jest ograniczona – albo prześledzić poniżej kluczowe kwestie. Jest tu trochę technicznego języka prawniczego, jednak z uwagi na tematykę dzisiejszego eseju nie da się go całkowicie uniknąć.

Kliknij, aby zapoznać się z wersją roboczą glosy (working paper), która będzie dostępna w Internecie do momentu przyjęcia jej do publikacji w czasopiśmie naukowym.

Obiektywizm versus subiektywizm

Sąd Najwyższy stwierdza, że brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego jest tzw. znamieniem przedmiotowym, a wobec tego brak ten powinien być rozumiany w sposób obiektywny, jako brak jakiegokolwiek desygnatu przedmiotu czynności wykonawczej danego typu przestępstwa, znajdującego się w zasięgu sprawczym osoby zmierzającej do dokonania. Znamię przedmiotowe to np. cudza rzecz ruchoma, człowiek, podrobienie dokumentu, w przeciwieństwie do znamienia strony podmiotowej, wskazującego na to, jak sprawca podchodzi do popełnianego czynu (czy wie co robi, czy nie; czy chce to zrobić, czy nie itd.).

Sędziowie odrzucają koncepcję subiektywizującą, wskazując jednak w końcowej części uzasadnienia uchwały, choć nieco enigmatycznie, na konieczność uwzględniania zamiaru, z jakim działał sprawca, w ramach oceny możliwości pociągnięcia go do szeroko rozumianej odpowiedzialności karnej za usiłowanie.

Brzmi to nieco skomplikowanie, ale sytuacja jest w sumie prosta.

Weźmy, dla przykładu, kradzież, która polega na tym, że ktoś komuś coś zabiera. Jeżeli ktoś nie ma tego, co interesuje złodzieja, kradzież nie zostanie dokonana. Niedoszły złodziej odpowie za usiłowanie kradzieży, pytanie tylko, czy za usiłowanie udolne, czy za nieudolne. Jeżeli dokonanie kradzieży było niemożliwe, o czym złodziejaszek nie wiedział, powinien odpowiadać za usiłowanie nieudolne.

Z brakiem przedmiotu nadającego się do popełnienia np. rozboju mamy do czynienia wówczas, gdy w zasięgu sprawcy nie znajduje się żadna cudza rzecz ruchoma, stanowiąca przedmiot czynności wykonawczej danego typu przestępstwa. Sytuacja taka nie zachodzi, jeżeli pokrzywdzony w ogóle nie ma przy sobie pieniędzy, które interesują sprawcę usiłowania, lecz ma przy sobie plecak, rower czy choćby obuwie, spodenki i koszulkę (nie pomijając bielizny), w które jest ubrany, a które są zdatne do zaboru w rozumieniu przepisów o kradzieży. Usiłowanie rozboju jest wówczas udolne, bo sprawca coś może ukraść.

Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu uchwały nie zasługuje na aprobatę, ponieważ obarczona jest wadą wewnętrznej niespójności.

Aby wyjaśnić, z jakiego powodu uchwała jest wewnętrznie niespójna, musimy cofnąć się na sam początek i przyjrzeć się pokrótce tokowi rozumowania Sądu Najwyższego. No to jedziemy!

Wystarczy jakiś przedmiot

Sąd Najwyższy jednoznacznie opowiada się za koncepcją obiektywną, wskazując, że z brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego oznacza brak jakiegokolwiek przedmiotu odpowiadającego znamionom usiłowanego przestępstwa. Zobaczmy jak o tym pisze sam SN:

(…) Brak owego przedmiotu należy pojmować dosłownie i jednoznacznie – jako przeszkodę przesądzającą o tym, że sprawca zmierzający bezpośrednio do dokonania, nie jest w stanie tak zmodyfikować swojego zachowania, by popełnienie czynu zabronionego określonego typu stało się możliwe

– czyli, przykładowo, sprawca nie jest w stanie zmodyfikować swojego zachowania, by zabrać pierścionek zamiast pieniędzy.

Opis czynu zabronionego, w którym występuje znamię przedmiotu czynności wykonawczej, z natury rzeczy obejmuje, co oczywiste, pełny zbiór przedmiotów (desygnatów) nadających się do popełnienia na nich stypizowanego przestępstwa

– przykładowo, opis kradzieży obejmuje zabieranie pieniędzy, pierścionka, roweru, butów itd., bo wszystkie one są rzeczą ruchomą.

(…) Właściwość „nadawania się” oznacza to tylko, że przedmiot, którego braku sprawca nie uświadamia sobie, należy do zbioru określonego znamieniem przedmiotu czynności wykonawczej typu przestępstwa. Zgodnie z zakresem normowania popełnienie czynu na którymkolwiek z przedmiotów należących do tego zbioru narusza dobro prawne chronione typem przestępstwa.

Co prowadzi sędziów do wniosku:

Jeśli przedmiot ów znajduje się w zasięgu czynności wykonawczej przedsięwziętej przez sprawcę, to nie można przyjąć, że dokonanie nie jest możliwe ze względu na brak przedmiotu „nadającego się”.

Zamiar też się liczy

Dla przypisania odpowiedzialności karnej konieczne jest niekiedy ustalenie zamiaru dokonania czynu zabronionego w ramach badania strony podmiotowej czynu, o czym SN wspomina w końcowych fragmentach uzasadnienia uchwały, pisząc:

Nie ma zatem podstaw do nałożenia odpowiedzialności karnej za przestępstwo umyślne w takim zakresie, w jakim nie byłoby ono objęte zamiarem sprawcy (…). Ustalenia faktyczne co do zamiaru sprawcy są in concreto podstawą opisu, w tym granic przypisanego sprawcy usiłowania, także w zakresie desygnatów przedmiotu czynności wykonawczej, na które jego zamiar był ex ante ukierunkowany.

Warto podkreślić, że Sąd Najwyższy mówi już tutaj o „desygnatach” przedmiotu czynności wykonawczej, a nie abstrakcyjnym przedmiocie czynności wykonawczej składającym się na opis typu zachowania karalnego, które to pojęcia konsekwentnie rozróżnione zostały w treści całego uzasadnienia.

Desygnaty ustawowego znamienia mogą być w danym przypadku bardzo różne. W glosie piszę, że desygnatem rzeczy ruchomej jest pieniądz, rower, maseczka chroniąca przed smogiem (nosi je coraz więcej osób) czy… kolczyk w uchu nagiej osoby, która bierze prysznic (to też da się ukraść).

Kasa albo życie!

Zastosujmy teraz kryteria podane w uchwale do klasycznej sprawy opisanej we wstępie do dzisiejszego wpisu. Napastnik żąda od nas pieniędzy, których nie mamy, ale on nie zdaje sobie z tego sprawy.

Spodnie i skarpetki, które mamy na sobie, jeśli akurat nie napadnięto na nas w wannie, nadają się do popełnienia na nich kradzieży i sprawca może tak zmodyfikować swoje zachowanie, by zabrać te właśnie rzeczy. Dlatego Sąd Najwyższy przyjmuje, że usiłowanie jest udolne.

Jest to prosta konsekwencja przyjętej przez SN koncepcji obiektywnej, wymagającej ustalenia jedynie tego, czy w zasięgu sprawczym napastnika znajdowała się jakaś rzecz ruchoma.

Jednak sprawca przystępując do usiłowania nie chciał zabrać akurat tych przedmiotów, co należy uwzględnić w ustaleniach faktycznych i opisie zarzuconego mu czynu. W tym zakresie dochodzi do głosu zasada subiektywizacji odpowiedzialności karnej, wspominana, niestety bardzo zdawkowo przez najwyższą instancję sądową w końcowych fragmentach uzasadnienia uchwały.

Skoro sprawca nie miał zamiaru zabrania niczego, co mógł zabrać, to nie można go pociągnąć do odpowiedzialności karnej za usiłowanie udolne, ponieważ nie wyczerpał znamion strony podmiotowej tego czynu zabronionego (ustawa wymaga w tym wypadku umyślności w postaci zamiaru bezpośredniego i celu przywłaszczenia). Natomiast w opisanym przypadku sprawca popełnił jednocześnie usiłowanie nieudolne zaboru pieniędzy, których nie posiadaliśmy, ponieważ nie uświadamiał sobie, że dokonanie jest pod tym względem niemożliwe.

Wynika to z końcowego stwierdzenia SN, który pisze:

„(…) przy braku zamiaru popełnienia przez sprawcę czynu zabronionego na przedmiotach, które znajdowały się faktycznie w zasięgu jego czynności sprawczej i niedokonanie na nich czynu zabronionego [czyli na wszystkim oprócz pieniędzy – dop. Dogmatów], zakres przypisywalnego sprawcy usiłowania nieudolnego może wiązać się tylko z niedokonaniem czynu zabronionego na przedmiotach, objętych jego zamiarem”.

Niedokonanie czynu zabronionego na przedmiotach objętych jego zamiarem oznacza w tym wypadku niedokonanie zaboru pieniędzy, których nie dało się zabrać.

Natomiast, co istotniejsze, zwróćmy uwagę, że we wcześniejszym fragmencie tego samego zdania SN milcząco zakłada, że w ogóle mieliśmy tu do czynienia usiłowaniem nieudolnym, które określone zostaje jako przypisywalne, ale tylko w zakresie przedmiotów in concreto objętych zamiarem sprawcy (a zatem, w podanym przykładzie, naszych pieniędzy).

Coś tu nie gra?

Kwalifikacja prawna opisanego zdarzenia, jak wnioskuję na podstawie lektury całego uzasadnienia uchwały siedmiu sędziów, powinna być następująca: niezamierzone usiłowanie udolne kradzieży wszystkiego, co ktoś mógł nam zabrać, i zamierzone usiłowanie nieudolne kradzieży pieniędzy, których zabór był niemożliwy. Usiłowanie udolne, lecz niezamierzone, pozostaje wolne od kary, co wynika z treści art. 13 k.k., a zatem sprawca ponosi odpowiedzialność wyłącznie za usiłowanie nieudolne. Koniec końców konsekwencje tego poglądu zbieżne są z koncepcją subiektywną.

Ale to wszystko jest niespójne.

Sąd Najwyższy przyjmuje arbitralnie i przecząc sam sobie, że w omawianym przypadku zachodzi możliwe do przypisania sprawcy usiłowanie nieudolne.

Sędziowie przechodzą mimochodem wobec faktu, że w opisywanej sytuacji nie zostało wyczerpane jedno ze znamion przedmiotowych usiłowania nieudolnego z art. 13 § 2 k.k., rozumiane, jak twierdzi sam SN, obiektywnie, a mianowicie znamię wskazujące na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego.

Jeżeli uznano, że cechą usiłowania nieudolnego jest brak jakiegokolwiek desygnatu przedmiotu czynności wykonawczej, znajdującego się w zasięgu sprawcy, to ustalenie, że desygnat taki zaistniał, a popełnienie na nim czynu zabronionego znajdowało się w zasięgu czynności podejmowanych przez sprawcę danego usiłowania, rozstrzyga jednoznacznie kwestię realizacji znamion czynu zabronionego określonego w art. 13 § 2 k.k. w kierunku przyjęcia, że znamiona te oczywiście nie zostały spełnione.

Dokonanie czynu zabronionego było bowiem możliwe, gdyż przedmiotem kradzieży, zgodnie z zapatrywaniem SN, mogła być jakakolwiek rzecz należąca do pokrzywdzonego (precyzyjniej – przedmiotem ataku mógł być jakikolwiek desygnat znamienia wskazanego w danym typie przestępstwa).

Skoro nie są spełnione znamiona strony przedmiotowej usiłowania nieudolnego, to błąd sprawcy co do przedmiotu czynności wykonawczej jest irrelewantny.

Nieuświadomienie sobie niemożliwości dokonania czynu zabronionego na gruncie art. 13 § 2 k.k. ma znaczenie prawne wyłącznie wtedy, gdy sprawca podejmuje czynności zmierzające do dokonania czynu zabronionego nie uświadamiając sobie, że okoliczności zdarzenia nie pozwolą mu dokonać zamierzonego czynu, np. dlatego, że obiektywnie rzecz biorąc nie ma tam żadnego desygnatu przedmiotu czynności wykonawczej danego typu przestępstwa. Jeśli jednak rozumiany obiektywnie przedmiot nadaje się do dokonania kradzieży, a tak przyjmuje w swej uchwale SN, bezprzedmiotowe są dalsze rozważana związane ze stroną podmiotową usiłowania, w tym akcentowanie znaczenia zamiaru sprawcy i błędu co do znamienia dla przypisania mu odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne, które, jak już stwierdzono, nie mogło zachodzić.

Innymi słowy, jeśli nie jest spełnione bardziej podstawowe znamię, tzn. przedmioty nadają się do dokonania danego czynu zabronionego, nie ma sensu badać zamiaru sprawcy, bo i tak nie może on wyczerpać znamion danego przestępstwa.

I co z tego wynika?

W glosie stwierdzam, że przeniesienie stanowiska wyrażonego w uchwale na grunt praktyki stosowania prawa może doprowadzić do znaczącego ograniczenia zakresu odpowiedzialności karnej za formę stadialną usiłowania.

Zawężenie odpowiedzialności karnej nie jest czymś z gruntu złym. W omawianym przypadku kłóci się jednak z zasadą sprawiedliwości.

Wynika to z prostego faktu: jeżeli ktoś włamie się do pomieszczenia, w którym nie będzie żadnych rzeczy ruchomych przedstawiających wartość majątkową (np. wejdzie do pustej piwnicy), odpowie za usiłowanie nieudolne kradzieży rzeczy objętych swoim zamiarem.

Jeśli jednak sprawca włamie się do lokalu, nie spodziewając się, że zastanie w nim same pudła, zniszczone krzesła czy doniczki, które nie są do niczego przydatne, z jednej strony nie poniesie odpowiedzialności karnej za usiłowanie udolne, ponieważ nie miał zamiaru dokonania zaboru akurat tych rzeczy (mimo że obiektywnie dało się je zabrać), z drugiej strony natomiast, właśnie z uwagi na obiektywną możliwość zabrania jakiejś rzeczy ruchomej przedstawiającej wartość majątkową, sprawca ten nie wyczerpie znamion strony przedmiotowej usiłowania nieudolnego. Dokonanie kradzieży było możliwe, przedmioty obiektywnie nadawały się do zaboru.

W konsekwencji ten drugi sprawca w ogóle nie poniesie odpowiedzialności karnej. A to jest przecież niesprawiedliwe.

Co było do udowodnienia.

Kliknij, aby poznać więcej argumentów, które przedstawiam w roboczej wersji glosy (working paper).