Wpadło mi dzisiaj do ręki najnowsze wydanie podręcznika do prawa karnego autorstwa prof. Lecha Gardockiego (Prawo karne, Warszawa 2015. wyd. 19). W wolnej chwili przekartkowałem książkę. Przeglądając rozdział poświęcony „kontratypom” zwróciła moją uwagę teza, iż w ramach wychowywania dzieci rodzice realizują znamiona przestępstwa i dopiero tzw. kontratyp karcenia małoletnich uchyla bezprawność ich czynu. Przykładowo, dając dziecku tzw. szlaban na wyjście z domu i zamykając je w pokoju w celu wyegzekwowania zakazu, rodzice realizują znamiona czynu zabronionego z art. 189 k.k. – pozbawienie człowieka wolności (jw. s. 136).
Podczas rozważań o karceniu małoletnich w podręczniku stwierdza się: „W ramach działalności wychowawczej rodzice mają natomiast prawo wykonywać inne [od karcenia cielesnego – dop. M.M.] czynności, które wypełniają znamiona niektórych przestępstw przeciwko wolności”. Wydaje mi się, że twierdzenie to jest wewnętrznie sprzeczne. Zachowanie, do którego „mam prawo”, nie może wypełniać znamion przestępstwa polegającego na wykonaniu tego zachowania. Nie może być tak, że mam do czegoś prawo i tego czegoś jednocześnie prawo mi zakazuje.
Jeszcze ciekawsze są rozważania na temat tzw. zgody pokrzywdzonego jako jednego z kontratypów. Konieczny jest w tym miejscu dłuższy cytat:
„Mówiąc o zgodzie dysponenta dobra jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną, mamy na myśli tylko te sytuacje, gdy czyn sprawcy wypełnia znamiona przestępstwa. Wtedy, gdy zgoda dysponenta dobra powoduje, że znamiona przestępstwa w ogóle nie zostały wypełnione, nie ma potrzeby powoływania się na nią, ponieważ problem przestępności czynu w ogóle nie powstaje.
Przykład: X odbywa stosunek seksualny z Y za jego zgodą. Czyn ten nie wypełnia znamion przestępstwa zgwałcenia i nie ma potrzeby powoływania się na zgodę Y, bo nikomu nie przychodzi do głowy rozpatrywać tego zdarzenia w kategoriach przestępności lub jej braku.
Sytuacja jest inna, gdy czyn narusza określone dobro i wypełnia znamiona przestępstwa, np. X uderza Y (art. 217 KK) albo pozbawia go wolności przez związanie sznurem (art. 189 KK). W tych przypadkach dla wyłączenia przestępności czynu potrzebne jest stwierdzenie, że «pokrzywdzony» życzył sobie być uderzony lub związany, potrzebne jest powołanie się na jego zgodę” (jw. s. 132).
Od razu przyszło mi do głowy: a jeśli ktoś wiąże kogoś sznurem za jego zgodą w czasie wspomnianego stosunku seksualnego? Dochodzi do naruszenia dobra prawnego w postaci nietykalności cielesnej?
Jeśli pokrzywdzony życzył sobie być związany, to nie jest prawdziwe stwierdzenie, że czyn polegający na związaniu go naruszył określone dobro prawne (wolność osobistą) i nie jest wobec tego prawdą, że czyn ten wypełnił znamiona przestępstwa. Analogicznie przedstawia się uderzenie człowieka za jego zgodą, np. podczas walki bokserskiej. Sytuacje te są zgodne z prawem (nie naruszają normy postępowania z dobrem prawnym).
Podane w cytowanym fragmencie przykłady obcowania płciowego, związania sznurem i uderzenia człowieka na jego życzenie niczym się w omawianym zakresie nie różnią. Proszę pomyśleć: skoro związanie kogoś sznurem za jego zgodą, jak twierdzi się w cytowanym podręczniku, musi być kontratypizowane, bo inaczej wypełni znamiona przestępstwa, to również w podanym w tym samym podręczniku przykładzie stosunku seksualnego konsekwentnie powinniśmy chyba twierdzić, że powołanie się na zgodę partnera ma bardzo istotne znaczenie, gdyż stosunek seksualny jest przecież naruszeniem nietykalności cielesnej człowieka. Pokazuje to jasno wewnętrzną niespójność cytowanych rozważań.
W tym świetle za normatywną aberrację należy uznać stwierdzenie: „Mówiąc o zgodzie dysponenta dobra jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną, mamy na myśli tylko te sytuacje, gdy czyn sprawcy wypełnia znamiona przestępstwa”.
Jest to, jak sądzę, dobry punkt wyjścia do własnych przemyśleń o tym, co to jest kontratyp.
10 komentarzy
To jest pikuś. Ostatnio w jednym z komentarzy do art.190a doczytałem się, że stalking można popełnić z zamiarem bezpośrednio-ewentualnym. Sprawca może popełnić to przestępstwo jedynie gdy chce kogoś nękać, ale w zakresie wzbudzenia poczucia zagrożenia u innej osoby może już się jedynie na nie godzić.
Mikołaju,
wszystkie możliwe koncepcje rozumienia kontratypów już dawno zostały omówione w literaturze. To wszystko to w pewnym zakresie pochodna teorii prof. Zolla o wyłączeniu bezprawności, która oparta jest na bardzo wielu założeniach, z którymi można spokojnie dyskutować.
Zresztą to o czym "odkrywczo" piszesz to przecież istota niemieckich koncepcji Einwilligung (zgoda wyłączająca bezprawność) i Einverständnis (zgoda wyłączająca istotę czynu). A polscy karniści piszący podręczniki jeszcze zbyt mocno siedzą w tej dogmatyce, stąd taki a nie inny język. Nie ma to jak wyważać otwarte drzwi 😉
Pozdrawiam
Witek
Witku, cieszę się, że znasz terminologię niemiecką. Nie uważam, by było w tym wpisie coś odkrywczego – wręcz przeciwnie, uważam, że jest to oczywiste. Nie podzielam poglądu, by "siedzenie w dogmatyce" bądź suponowana tu próba ucieczki od tej dogmatyki usprawiedliwiała pisanie rzeczy wewnętrznie sprzecznych. Czego ani sobie, ani Tobie nie życzę.
Pozdrawiam
Mikołaj
Panie Doktorze – dwa pytania:
1. Jak w takim razie można zakwalifikować akcję, która miała miejsce dziś w Częstochowie-w ramach programu poprawy bezpieczeństwa w komunikacji miejskiej kilka osób miało za zadanie "okradać" pasażerów, tak by zwrócić uwagę społeczeństwa na zjawisko kradzieży kieszonkowych? Co w tym przypadku wyłącza przestępność czynu? Eksperyment? Zgody pokrzywdzonych nie mamy, bo nawet nie wiedzą, że staną się ofiarami "przestępstwa". Czy może po prostu nie są zrealizowane znamiona kradzieży, gdyż ten udawany kieszonkowiec nie zabiera cudzych rzeczy w celu przywłaszczenia, tylko je potem oddaje (przynajmniej takie jest założenie- swoja drogą ciekawe, co by się stało, gdyby jednak ich nie oddał) ? 😉 Ale nie tylko o o kradzież chodzi – bo pewnie przy okazji i nietykalność cielesną niejednej osoby naruszono.
2. Jakie jest zdanie Pana Doktora na temat strony podmiotowej przy kontratypach tzn. czy jest konieczna świadomość sytuacji kontratypowej po stronie sprawcy do tego, aby uznać że została wyłączona bezprawność czynu/wina?Tak jak w znanym przykładzie chuligana, który rzuca kamieniem w rowerzystę (z zamiarem np. spowodowania u rowerzysty uszczerbku na zdrowiu),akurat w momencie, gdy kolarz wyrywa bezbronnej starszej pani z rąk torebkę. Chuligan nie ma świadomości, że rowerzysta dokonywał akurat bezpośredniego, bezprawnego zamachu na prawo własności tej kobiety,a rzucenie kamieniem w kolarza stanowiło działanie odpierające ten zamach.
Jeżeli gdzieś już było coś na ten temat pisane na blogu, to przepraszam, ale tak wstępnie szukając, nie znalazłam.
Mikołaju,
właśnie nie jestem do końca przekonany, że tezy prof. Gardockiego są wewnętrznie sprzeczne (rozumiejąc przez to niespójność w ramach przyjmowanego przezeń katalogu założeń). Przyjmując jego pogląd na istotę przestępstwa (trójelementowa struktura), to to co pisze jest uprawnione. Jasne, że z pozycji 5-o elementowej struktury i koncepcji norm sprzężonych musielibyśmy inaczej na to spojrzeć. Tylko nie wiem, czy to byłoby w pełni uczciwe – to trochę tak, jakby Amerykaninowi zarzucać, że odległość od mojego domu do przystanku identyfikuje jako 60, a 20 jednostek miary, przy czym ja mówiłbym o metrach a on o stopach. Gdyby tak przejrzeć dzieła W. Woltera z perspektyw wyjściowych, które obaj reprezentujemy – też byśmy mogli mu zarzucić to i owo. Co do prof. Gardockiego – może da się zracjonalizować to co napisał? Mój pomysł jest następujący – w prawie karnym interesuje nas jedynie sytuacja, kiedy dochodzi o realizacji znamion typu czynu zabronionego. Niejako retrospektywnie patrzymy na dany stan rzeczy. I ów kontratyp, czy czymkolwiek zgoda dysponenta jest nas interesuje o tyle, o ile doszło w świecie zewnętrznym do zachowania, które w swej formie odpowiada opisowi czynności wykonawczej zawartej w typie (niektórzy mówią o tym prima facie realizacja znamion, ja wolę termin techniczna realizacja), gdyż wtedy musimy machinę procesu uruchomić. No bo tylko przecież wtedy nasz karnistyczny radar się włącza – stało się coś, co mi przypomina to co w k.k. stoi napisane. I wtedy mogę powiedzieć, że nie jest to realizacja znamion ta sensu stricto (oparta na naruszeniu normy, czy też zollowskiej koncepcji bezprawności), gdyż była zgoda tegoż dysponenta i kończymy temat sprawy karnej. Ja tak odczytuje Gardockiego i chyba prof. Zolla tak też trzeba czytać. Stąd przełożywszy sobie język Gardockiego, na swoją siatkę pojęciowa i pojmowanie kontratypów – rozumiem o co mu chodzi. Fakt, z czysto formalno-językowej analizy Twoje twierdzenie o niespójności jest uzasadnione, ale nie uważam, że adekwatne.
Pozdrawiam
Witek
Nie wyręczając kierownika bloga, pozwalam sobie zabrać głos skoro już tu jestem.
1) w sytuacji pierwszej – w sumie nie do końca wiemy, co to cel przywłaszczenia. Komentatorzy piszą o tym dość niespójnie. Jeśli zamiar wyzucia z posiadania na trwałe – to nie ma 278 k.k. Jeśli zamiar włączenia do majątku – pewnie tez nie ma 278 k.k. Ale jeśli to wola zadysponowania jak właściciel – to chyba już nie jest tak łatwo – zabieram w tymże tramwaju/autobusie portfel, przetrzymuje go na czas mojej akcji/happeningu i potem oddaje poszczególnym osobom. W sumie działam jak właściciel, gdyż robię z mieniem wszystko to co chce, bez autoryzacji lub limitacji ze strony innej osoby.
2) Najaktualniejszy przegląd stanowisk przedstawił J. Majewski w książce "Okoliczności wyłączające bezprawność czynu a znamiona subiektywne." LEX 2013
WZ
Ja tutaj nie reprezentuję żadnego podejścia; to chyba oczywiste, że krytykuje się poglądy metodą wewnętrzną; inaczej się nie da (gdyby ktoś miał wątpliwości, jakie jest moje podejście, to w ramach dyskusji na ten sam temat już to wyraźnie napisałem w zeszłym tygodniu na Facebooku). Tak więc przykłady z milą amerykańską są oczywiście trafne – nie wolno tak dyskutować – tylko są obok tematu, bo nikt tu nie przyjmuje odmiennych założeń (stąd ocena, że napisałem coś nieadekwatnego, jest chyba nadużyciem).
Zatem biorę podręcznik i czytam, i staram się zrozumieć. Niestety nie rozumiem. Czytam o tym, że ktoś „ma prawo coś zrobić”, czytam o „naruszeniu dobra prawnego” przez związanie kogoś sznurem za jego zgodą, zapoznaję się z przykładem obcowania płciowego, na kanwie którego, konsekwentnie, każdemu powinno chyba przyjść do głowy, że doszło do realizacji znamion przestępstwa polegającego na naruszeniu nietykalności cielesnej itd. Swoją drogą, bardzo ciekawa to argumentacja, że „nikomu coś nie przychodzi do głowy”. A przykład obcowania płciowego, który podał Profesor, da się bez trudu włożyć w „formę” z art. 197 k.k. (jeśli koncepcję 3-elementową rozumieć tak jak zaproponowałeś). Krótko mówiąc, w zacytowanych przeze mnie fragmentach jest mowa o prawie do zrobienia czegoś i o naruszonym dobru prawnym w kontekście takich a nie innych przykładów, a ja jedynie pokazuję, że to jest wewnętrznie niespójne, podając inne przykłady przy wykorzystaniu tych samych kategorii (cały rozdział o „kontratypach” jest dłuższy i znalazłoby się więcej przykładów).
Niezależnie od tematu – krytyka może dotyczyć też założeń, to oczywiste. W ogóle o tym nie pisałem i nie miałem zamiaru pisać. Oczywiście nie neguję, że w jakimś zakresie i dla jakichś potrzeb koncepcja 3-elementowa jest wystarczającą racjonalizacją (czytając podręcznik nie wiem, czy ona jest rzeczywiście 3-elementowa…). Koncepcja 3-elementowa jest jak „ból brzucha”; z pewnością coś nam mówi. Stwierdzenie: „Boli mnie brzuch” jest czasami wystarczającym opisem sytuacji, mama parzy dziecku miętę, dziecko pije i ból przechodzi. Ale niekiedy racjonalizacja „bólu brzucha” musi być nieco bardziej drobiazgowa, trzeba odróżnić żołądek od wątroby. Tak więc starałem się tylko pokazać, że gdy mowa o bólu brzucha, to nie można chwytać się za kolano, bo nawet w tym prostym ujęciu jest to nieprawdziwe. I jeszcze jedno, na kanwie racjonalizacji odwołującej się do „form” czy „technicznych opisów”, o których wspominasz – otóż zaciągnięcie do dyskusji dobra prawnego i odwoływanie się do jego naruszenia jest już wyjściem poza prosty schemat „form”/„deskrypcji”, bo opisy typów czynu zabronionego zazwyczaj niczego nie mówią o naruszeniu dobra (np. art. 197 k.k. nie wskazuje na konkretne dobro prawne). Ale to już zupełnie inna dyskusja.
Szanowny Panie,
w sytuacji z kradzieżą kieszonkową "na niby" nie ma celu przywłaszczenia, więc nie ma realizacji znamion strony podmiotowej kradzieży (przestępstwo kierunkowe). Wyraźnego argumentu dostarcza kontekst art. 289 § 1 k.k.: "cel krótkotrwałego użycia" nie jest "celem przywłaszczenia" (gdyby był, to sensowność art. 289 k.k. stałaby pod znakiem zapytania i de lege lata zawsze zachodziłby tutaj zbieg, a twierdzi się wręcz odwrotnie – że 289 k.k. jest po to, by ominąć trudność dowodową związaną z wykazywaniem celu przywłaszczenia). Skoro cel krótkotrwałego użycia nie jest celem przywłaszczenia, to a maiori ad minus nie jest nim także cel krótkotrwałego potrzymania w ręce danej rzeczy bez jej używania.
Co się tyczy pytania o stronę podmiotową kontratypu, nie da się na nie odpowiedzieć, bez sprecyzowania, czy pyta Pan teoretycznie, o możliwą koncepcję kontratypu, czy o to, jak stanowi Kodeks karny.
Jeśli chodzi o to ujęcie teoretyczne – nie mam obecnie wyrobionego poglądu. Aczkolwiek zupełnie nie przekonuje mnie argumentacja, że wprowadzenie elementów subiektywnych do kontratypu byłoby niespójne z założeniem, że bezprawność nie zależy od nastawienia psychicznego sprawcy do czynu, gdyż nie ma żadnych przeszkód, by struktura kontratypu była analogiczna do struktury przestępstwa kierunkowego, w ramach której o negatywnej ocenie czynu decyduje dopiero określony cel działania sprawcy (klasycznym przykładem tego typu sytuacji jest przygotowanie do przestępstwa). A zatem – analogicznie – o pozytywnej ocenie czynu podjętego w warunkach kontratypu decyduje określony cel działania sprawcy. Bez tego celu czynność czy określone aspekty czynności podjętej przez daną osobę nie są prawnokarnie relewantne.
Jeśli zaś pyta Pan o ujęcie ustawowe – moja opinia oczywiście musi być zdeterminowana tekstem obowiązującej ustawy karnej. W tym świetle odpowiedź zależy, moim zdaniem, od tego, jaki kontratyp analizujemy. W większości wypadków strona podmiotowa będzie miała znaczenie. Np. stan wyższej konieczności z art. 26 § 1 k.k. wymaga działania "w celu uchylenia niebezpieczeństwa" (wymagane jest nastawienie kierunkowe sprawcy). Jednak już kontratyp z art. 213 § 2 k.k. może wzbudzać pewne wątpliwości. To, czy zarzut dotyczył postępowania osoby pełniącej funkcję publiczną, podlega, jak się wydaje, ocenie obiektywnej. Przepis nie wskazuje wyraźnie żadnych komponentów subiektywnych. W art. 213 § 2 pkt 2 k.k. dałoby się je wyczytać ze słówka "służący", ale też można mieć co do tego wątpliwości (to, czy zarzut służył obronie społecznie uzasadnionego interesu, można oceniać czysto obiektywnie).
dziękuję za odpowiedź
Relacja zgwałcenia do naruszenia nietykalności cielesnej jest wyjaśniana na zasadzie konsumpcji (pozorny zbieg przepisów)
Nigdy zatem czynu obcowania płciowego nie ocenia się przez pryzmat naruszenia nietykalności, ze swej istoty nie tylko wymaga naruszenia nietykalności ale do tego musi odbywać się bez zgody uczestnika koniecznego