Jak powinien wyglądać kontratyp sztuki?

Ukazał się niedawno artykuł zatytułowany: Czy w polskim prawie karnym potrzebny jest kontratyp sztuki? (T. Gardocka, „Palestra” 2015, nr 1/2, s. 24 i n.). Interesuję się ostatnio tym zagadnieniem i z zainteresowaniem zapoznałem się z poglądami T. Gardockiej. Sam artykuł uważam za nieco chaotyczny i niewiele wnoszący, szczególnie z uwagi na ukazanie się dobrego opracowania Jakuba Dąbrowskiego i Anny Demenko, Cenzura w sztuce polskiej po 1989 roku. Tom 1. Aspekty prawne, Warszawa 2014. Co istotne, tekst z „Palestry” nie odpowiada na tytułowe pytanie, czy w polskim prawie karnym potrzebny jest kontratyp sztuki, autorka omawia za to warunki, jakie powinien spełniać kontratyp działalności artystycznej. Przyjrzyjmy się pokrótce tym warunkom.

Artykuł rozpoczyna się od wyznania wiary: „Niewątpliwie katalog tak zwanych kontratypów pozaustawowych nie jest katalogiem zamkniętym” (jw. s. 24). W zdaniu tym akceptuje się istnienie „kontratypów pozaustawowych”, dalej stwierdza się konsekwentnie, że ich katalog jest katalogiem otwartym oraz że jest to „niewątpliwe”.

Nie podzielam tego zapatrywania, czemu dawałem już wyraz na blogu oraz poza nim (i bynajmniej nie jestem w tym zapatrywaniu odosobniony). Sama nazwa „kontratyp pozaustawowy” jest wewnętrznie sprzeczna, ponieważ kontratyp to nazwa instytucji ze swojej istoty „ustawowej”.

Rozważania autorki, obracające się wokół zasadniczego tematu artykułu, pozwalają na sformułowanie następującego przepisu, określającego znamiona kontratypu sztuki (zaznaczam, że T. Gardocka nie proponuje wprost takiego rozwiązania, omawia za to przesłanki, z których ono bezpośrednio wynika):

„Nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu artystycznym, którego nie da się osiągnąć bez naruszenia prawa, a dobro poświęcone nie przedstawia wartości oczywiście wyższej od dobra w postaci wolności artystycznej”.

Autorka jednoznacznie opowiada się za subiektywizacją celu artystycznego, pisząc: „jedynym możliwym kryterium uznania dzieła za artystyczne jest wytworzenie go w celu artystycznym”. Dzieło nie powinno podlegać żadnym obiektywizacjom; nie ma znaczenia ani piękno dzieła sztuki (walory estetyczne), ani kwalifikacje autora (mistrzostwo twórcy, jw. s. 28). Jednocześnie T. Gardocka wyraża następujący pogląd: „Przy ocenie okoliczności, które mogłyby uzasadniać przyjęcie kontratypu, istotny będzie nie tylko cel twórcy, ale również rzeczywista wymowa dzieła, oceniana obiektywnie” (jw. s. 29).

Zestawienie tych wypowiedzi prowadzi do poważnych trudności w precyzyjnym określeniu znamion kontratypu sztuki. Stanowczo odrzucone kryteria estetyczne i mistrzowskie mogą się jednak liczyć, ponieważ obiektywna wymowa dzieła zależy między innymi od wskazanych parametrów.

Z jednej strony do znamion zarysowanego przepisu należałoby zatem włączyć określenie: „w osobiście obranym celu artystycznym”/„we własnym celu artystycznym” – lub inne, podobne znamię jednoznacznie wskazujące na wymóg subiektywizacji celu artystycznego – z drugiej zaś strony do znamion kontratypu należałoby równocześnie dodać kolejną przesłankę w postaci: „obiektywna wymowa dzieła zasługuje na uwzględnienie” (lub podobną, wskazującą na istotną rolę „rzeczywistej” wymowy dzieła, ocenianej obiektywnie). Przepis otrzymałby więc następującą postać:

„Nie popełnia przestępstwa, kto działa w osobiście obranym celu artystycznym, którego nie da się osiągnąć bez naruszenia prawa, a ponadto obiektywna wymowa dzieła zasługuje na uwzględnienie oraz dobro poświęcone nie przedstawia wartości oczywiście wyższej od dobra w postaci wolności artystycznej”.

Radykalna subiektywizacja celu artystycznego prowadzi do tego, że o legalności czynu decyduje widzimisię sprawcy. Koliduje to z wymogiem określoności znamion kontratypu i narusza, jak się zdaje, zasadę równości wobec prawa. Z kolei wymóg obiektywnej oceny dzieła nakazuje uwzględnić szereg pozaprawnych determinant dzieła artystycznego, co rodzi konieczność wcześniejszego zdefiniowania takich podstawowych pojęć jak „artysta” czy „dzieło sztuki” (teoretycy sztuki sygnalizują, że zdefiniowanie tych pojęć nie jest proste).

Z omawianymi pomysłami na kontratyp sztuki nie mogę się zgodzić z dwóch kolejnych powodów.

Zasadnicze wątpliwości wywołuje przesłanka subsydiarności bezwzględnej, ujęta tutaj roboczo w słowach: „jeśli celu artystycznego nie da się osiągnąć bez naruszenia prawa”. Skłania ona do postawienia pytań o charakterze zupełnie zasadniczym, w szczególności czy sensowne i zgodne z istotą działalności twórczej jest wymaganie od artysty, by realizował swój artystyczny projekt w zupełnie inny sposób.

Z jednej strony artysta nigdy nie jest zmuszony do realizacji swego celu z naruszeniem prawa, a zatem omawiana przesłanka nigdy nie będzie spełniona. Kontratyp sztuki będzie więc, pod takimi warunkami, instytucją pustą. Z drugiej strony narzucanie artyście, w jaki sposób ma realizować swoje artystyczne pomysły, według jakiegoś zobiektywizowanego wzorca postępowania, wydaje się zaprzeczeniem istoty działalności artystycznej, która polega na realizowaniu wybitnie zindywidualizowanych i oryginalnych projektów.

Całkowicie nieadekwatne jest, w mojej ocenie, jeszcze jedno stwierdzenie, na którym opierają się rozważania T. Gardockiej, a mianowicie upatrywanie daleko idącego podobieństwa kontratypu sztuki do stanu wyższej konieczności (jw. s. 25).

Osoba działająca w klasycznym stanie wyższej konieczności zostaje bez swojej woli postawiona w sytuacji, w której musi podjąć decyzję o poświęceniu jednego dobra prawnego na rzecz ochrony innego dobra, gdyż obu tych dóbr równocześnie nie jest w stanie ocalić. Artysta nigdy nie zostaje w takiej sytuacji postawiony, lecz zasadniczo zawsze sam stawia się w takiej sytuacji: z premedytacją poświęca cudze dobro prawne, którego wcale nie musi poświęcać, dla realizacji obranego z góry celu artystycznego.

Mam wątpliwości, czy tego typu zachowanie, z góry obliczone na naruszenie dóbr prawnych innej osoby, zasługuje na usprawiedliwienie, to znaczy czy w opisanej sytuacji konflikt dóbr artysty i pokrzywdzonego popełnionym przez niego czynem zabronionym powinien zostać rozstrzygnięty na korzyść wolności artystycznej tego pierwszego podmiotu. Można chyba wymagać od artysty, jak od każdego adresata norm powszechnie obowiązującego prawa, by realizował swoje osobiste cele bez naruszenia prawa. Jeżeli jednak zgodzimy się z twierdzeniem, że artysta ma postępować zgodnie z prawem, to jakie jest uzasadnienie dla kontratypu sztuki?

To moje zupełnie wstępne przemyślenia po lekturze omawianego artykułu. Szczerze mówiąc, zamierzam napisać do „Palestry” artykuł polemiczny. Jeśli dostrzegacie jakieś inne wątpliwości, które warto w tym tekście rozstrzygnąć, proszę o sygnał.